Responsabilidad civil médica

FERNANDEZ CRUZ, GASTON

Tomando como base las consideraciones que la Corte Suprema ha tenido para resolver en el presente caso de responsabilidad civil médica, el autor nos propone interpretaciones restrictivas del artículo 1762 del Código Civil y plantea críticas al articulado de este cuerpo normativo en lo relacionado a la responsabilidad contractual. El análisis pone de relieve los alcances jurídicos de la responsabilidad médica y las dificultades materiales para probarla.

Expediente 132-87-LIMA
RESOLUCION
Lima, veintidos de febrero de mil novecientos ochentiocho.-
VISTOS; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas ciento cincuentiuno, su fecha diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento veintiocho, fechada el veinticuatro de marzo del mismo año, declara fundada la demanda y ordena el pago de la suma de veinte mil Intis por concepto de daños y perjuicios, con lo demás que contiene; condenaron en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla con Nueva Clínica Villarán Sociedad Anónima y otro, sobre indemnización; y los devolvieron.-
Señores:
Se publicó conforme a ley
BERNARDO DEL AGUILA PAZSecretario General de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Expediente 694-86
RESOLUCION
CUARTA SALA DE LA CORTESUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Lima, diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis.-
VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el señor Ezquerra Cáceres; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO además: que aparece de autos, una pericia en la aplicación de la anestesia raquídea que ocasionó parálisis en la persona del actor, perfectamente reconocido por el demandado doctor Guido Diaz Vargas en el documento de fojas doce; que pese a que el documento de fojas doce, obligó al referido anestesista a cubrir los gastos de rehabilitación, en autos no aparece prueba alguna que haya cubierto esos gastos y por el contrario, este demandado y su co-demandada la nueva Clínica Villarán Sociedad Anónima, se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad y constituir una violación de los deberes médicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencias adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervención, causante de daños culposamente ocasionados; que la responsabilidad de los demandados es de naturaleza contractual, en cuanto al alcance de la reparación pecuniaria por el daño moral y económico sufrido por el actor y especialmente por la invalidez provocada con imposibilidad para movilizar voluntariamente muslos y piernas (historia clínica de fojas cuarentiocho); que el médico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la impericia está por encima del "riesgo quirúrgico" que no ha sido demostrado y por el contrario aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica; que la clínica demandada, en su responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean médicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clínicas, hospitales o centros asistenciales, como así alega en su escrito de fojas ciento diecisiete; que la prueba pericial ordenada a fojas catorce, no se ha actuado, empero, es suficiente apreciar la Historia Clínica del paciente, la testimonial de fojas diecinueve, para ver en conjunto los daños físicos y morales causados al demandante; que el monto de la reparación debe fijarse con equidad y justicia, sobre la base de los datos que aparecen de la Historia Clínica, la edad, trabajo, estado civil entre otros; que cuando la demanda expresa que el monto de la indemnización "es de menor de quince millones de soles (quince mil intis)", debe interpretarse que está demandando por una suma no menor de la mencionada cantidad: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento veintiocho, su fecha veinticuatro de marzo del año en curso, en la parte que declara fundada la demanda interpuesta a fojas dos-cinco, por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla en sus extremos a), b) y c) y ordena que los demandados deben abonar solidariamente al demandante la suma de NOVECIENTOS NOVENTIOCHO INTIS, valor de la silla de ruedas y además deben pagar también, por concepto de daños y perjuicios materia de los puntos a) y c) en forma solidaria, una suma de dinero; la REVOCARON en cuanto al monto señalado, el que FIJARON en VEINTE MIL INTIS, por concepto de daños y perjuicios; con costas; y los devolvieron.-
Señores:
SILVA VALLEJO; ESQUERRA CACERES; VASQUEZ CORTEZ
Se publicó conforme a ley
LILIANA HAYAKAWA RIOJAS, Secretaria

COMENTARIO
La despreocupación por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad, constituyen una violación de los deberes médicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencia adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervención quirúrgica, causante de daños culposamente ocasionados que configuran la responsabilidad de los demandados de naturaleza contractual.
De esta manera, el médico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la impericia está por encima del "riesgo quirúrgico" que no ha sido demostrado y, por el contrario, aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica, debiendo también responder la clínica demandada en mérito a su responsabilidad solidaria que se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean médicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual.
1. La resolución bajo comentario, se origina en una demanda interpuesta ante el Décimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 05 de marzo de 1984, por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla, quien en la vía ordinaria emplazaba a la Nueva Clínica Villarán S.A. y al médico anestesista, doctor Guido Díaz Vargas, para que éstos cumplan con: a) asumir el íntegro de los gastos que irrogue el tratamiento, atención médica y rehabilitación total del demandante en la Clínica Maison de Santé, lugar donde se encontraba internado el emplazante como consecuencia de la intervención practicada en la Nueva Clínica Villarán S.A. por el médico anestesista y co-demandado, doctor Guido Díaz Vargas, el día 15 de octubre de 1983; b) restituir la suma de S/. 998,000.00 (Novecientos Noventiocho Mil con 00/100 Soles Oro) que representa el precio total de la silla de ruedas que se vió obligado a adquirir el demandante para facilitar su rehabilitación y movilidad durante la invalidez derivada de la intervención mencionada en el acápite a) precedente; y, c) pagar una suma "de menor" de S/. 15'000,000.00 (Quince Millones con 00/100 Soles Oro), por concepto de daño moral, perjuicio físico y lucro cesante, sobrevenidos por el daño cuya reparación solicita.
2.- El damnificado demandante, era una persona adulta, cercana a su jubilación como empleado de un Banco, quien en la etapa anterior a su intervención quirúrgica se había sometido en la propia Clínica demandada a los análisis y radiografías de rigor en la evaluación del denominado "riesgo quirúrgico", de donde se había recomendado el uso de "anestesia epidural" con monitor en la operación, en razón del antecedente de dos conatos de infarto del paciente.
Al parecer, durante la intervención quirúrgica -la cual se desarrolló normalmente pues se trataba de una operación a un pie del paciente- al inyectarle la anestesia a éste, se habría infiltrado el espacio subdural y no el epidural, afectándose gravemente la médula, produciendo paraplejia.
3.- La resolución de la Corte Suprema de la República -como parece ser una infeliz costumbre aún vigente- no contiene fundamentos propios en los que base su condena contra los demandados, lo que en la actualidad, suponiendo la expedición de una resolución semejante, significaría una violación grosera de la obligación contenida en el artículo 138º, inciso 5) de la Constitución Política del Estado de 1993, máxime aún si se tiene en cuenta que existe también la obligatoriedad de publicar las Ejecutorias Supremas expedidas por la Corte Suprema de la República, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se trata de fijar principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.
Como resulta evidente, el texto en sí de la Ejecutoria Suprema no recoge argumento alguno que permita discernir sobre las razones de su fallo, apoyándose enteramente en los fundamentos de la resolución de vista, respecto de la cual no existe obligatoriedad de publicación, lo que nos ha obligado a transcribir también, dentro del cuerpo de esta jurisprudencia comentada, el texto íntegro de la resolución de vista pues ella contiene los "considerandos" (a los cuales ni siquiera alude con dicho nombre la Ejecutoria Suprema) de la resolución de la Corte Suprema.
4.- La única referencia de "remisión" prevista en la Ejecutoria Suprema se encuentra al inicio de la misma cuando señala "Vistos; por sus fundamentos; declararon No Haber Nulidad en la resolución de vista...", de lo cual inferimos que los fundamentos de la resolución de vista han sido "recogidos" por la resolución de la Corte Suprema. Así, aquélla parece indubitablemente estar ubicada en los argumentos tradicionalmente aceptados en torno a que la responsabilidad civil médica tiene como fundamento la "culpa médica", desde que la obligación del médico cirujano y, del médico en general, es una comúnmente llamada, en la definición atribuída a DEMOGUE ("Traité des Obligations", V, n. 1237, págs 538 y sgtes), "obligación de medios". Repárese como en uno de los fundamentos de la resolución de vista se afirma que "... se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad constituyendo una violación de los deberes médicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencias adecuados en la asistencia del paciente ...".
No cabe duda que la clasificación de las obligaciones, en función al tipo de cooperación debida, en obligaciones de medios y de resultado, ha sido ampliamente difundida por la doctrina francesa e italiana de mediados del presente siglo, compartida por autores tan calificados como JOSSERAND, los hermanos MAZEAUD, TUNC, MESSINEO, CATTANEO, BONASSI BENUCCI, MENGONI, BETTI, así como por la casi totalidad de la doctrina española (entre los que destacan DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL, SANTOS BRIZ, JORDANO FRAGA y LA CRUZ BERDEJO, entre otros) y argentina, en Latinoamérica.
BETTI, por ejemplo, diferenciaba la obligación en donde la prestación consistía en el desarrollo de una conducta, en donde "se trata simplemente de desarrollar una actividad en interés del acreedor", por lo que dicha actividad produce en sí misma un efecto útil al acreedor, por ejemplo, el patrocinio de un abogado, no "debiéndose" el resultado de la actividad, sino únicamente una conducta de cooperación; de la obligación en donde la prestación consistía en el resultado de un obrar, en donde el objeto de la obligación se identifica en la realización de un resultado final. Se trata entonces "de poner a disposición del acreedor el resultado útil de un obrar", por ejemplo, en el contrato de obra: la obligación no se cumple sino cuando ha sido alcanzado el "opus" (resultado) y puesto a disposición del acreedor ("Teoría General de las Obligaciones", Tomo I, pág 39). En consecuencia, tal y como nos lo recuerda BIANCA ("Diritto Civile". Volume 4: L'obbligazione. Pág. 71), obligaciones de medios serían aquéllas en donde el deudor queda sujeto a desenvolver una actividad prescindiendo de la consecución de una determinada finalidad; mientras que obligaciones de resultado serían en cambio aquéllas en donde el deudor queda constreñido a realizar una determinada finalidad, prescindiendo de una específica actividad instrumental. Típica obligación de medios es, por ejemplo, aquella del médico, el cual está obligado a prestar la propia obra pero no a curar al paciente y, en general, la del profesional (y así lo ha recogido, por ejemplo, la C. 18 de mayo de 1988, n. 3463).
5.- La anterior afirmación de BIANCA es, sin embargo, importante de ser tenida en cuenta, pues en la aseveración aquélla de que en la denominada obligación de medios, por ejemplo, el médico está obligado a prestar "la propia obra", existe una crítica abierta a la concepción francesa que concibió en la distinción de obligaciones de medios y de resultado una "división fundamental de la obligación en dos opuestas categorías"; concepción, que no puede ser compartida.
En efecto, BIANCA nos recuerda (Ob. Cit. Vol. Cit. Págs. 73-74) que la contraposición entre las dos diversas categorías ha sido efectuada con especial trascendencia sobre el plano de la responsabilidad: En las obligaciones de medios, se aplicaría la regla de la responsabilidad por culpa (el deudor no es responsable si se ha comportado diligentemente); mientras que en las obligaciones de resultado se aplicaría en cambio la regla de la responsabilidad objetiva: la diligencia empleada por el deudor es irrelevante, porque lo único debido es el resultado.
La tesis antes referida -extendida particularmente en Latinoamérica-, no es, sin embargo, exacta y ha sido ya ampliamente revisada en la Italia contemporánea. Al respecto, enseña BIANCA que la distinción ensayada por la doctrina francesa y mantenida aún por la jurisprudencia de ese país, ha sido creada para explicar una "cierta repartición de la carga probatoria del incumplimiento y la aplicación de una diversa medida de responsabilidad del deudor", por lo que es una categoría efectista, pues -ontológicamente hablando- no puede existir una obligación en la cual no sea debido un resultado (Dell'inadempimento delle Obbligazioni", págs. 32 y 33), opinión ampliamente compartida por GIORGIANNI (Voz "Obbligazione". En: Nuovo Digesto Italiano, XI, 598), quien afirma que "... un `comportamiento' del deudor está siempre `in obligatione" ..., mientras, de otro lado, un `resultado" ... es siempre necesario, indicando la dirección de la prestación hacia la satisfacción de un interés del acreedor".
6.- Si nos detenemos un instante en las afirmaciones antes transcritas, estamos seguros, que repararemos en su aserto. Si la obligación es ante todo un vehículo de cooperación humana, mediante el cual un sujeto que ha experimentado una necesidad, busca satisfacerla a través de la cooperación de otro sujeto que tiene aquéllo que aquél no posee (FERNANDEZ CRUZ, "La Obligación: Apuntes para un Dogmática Jurídica del Concepto". En: Revista Themis, No. 27-28, pág. 42), resulta claro que un acreedor, para ser tal, siempre espera "algo" de su deudor. Ese "algo", no es otra cosa que el bien o utilidad que le procura el deudor por medio de la prestación, por lo que siempre existe un resultado en toda obligación. Por todo esto, podemos coincidir con MICCIO ("I Diritti di Credito", Volume primo, pág. 182) en el sentido que el gran problema conceptual de la doctrina y jurisprudencia francesa en torno a la diferenciación de obligaciones de medios y de resultado como dos categorías contrapuestas radica en la confusión de lo que debe ser entendido como conducta de prestación y conducta de protección a la obligación: Una cosa es la conducta exigida al deudor como MODO DE CUMPLIMIENTO, en donde siempre deberá finalizar en la consecución del resultado esperado por el acreedor, pues sólo se cumple el deber (central) del deudor mediante la satisfacción del interés ajeno (del acreedor); y otra cosa es el esfuerzo exigido al deudor para superar obstáculos al cumplimiento, que no es sino la conducta de colaboración y de diligencia exigidos al deudor como deberes accesorios del deber central.
Lo que existe, entonces, no es un diferente tipo de prestación a realizar (de medios o de resultado), sino, un diverso grado de colaboración exigido por el tipo de objeto o resultado involucrado en el deber central. Así, en las mal llamadas obligaciones de medios, el grado de colaboración exigido, gira en torno a la propia conducta del deudor: como el resultado esperado por el acreedor depende del control que el propio deudor tenga de su conducta, se le exige un grado de diligencia tal, que vigile el desenvolvimiento de su propia conducta. Por ejemplo, en la obligación quirúrgica, el resultado debido es la operación exactamente ejecutada (BIANCA, "Dell'inadempimento ...", ob. cit. Pág. 33), por lo que entonces, lo que el acreedor espera no es la cura de su enfermedad o defecto, sino que el médico le mejore sus posibilidades de salvamento, lo que constituye siempre un resultado, distinto al de la cura de la enfermedad, pero resultado al fin.
Así pues, como mejorarle al acreedor-paciente sus posibilidades de salvamento, depende exclusivamente de cómo opere el médico cirujano, la diligencia exigida a dicho médico es que vigile la forma en que opera (el desenvolvimiento de su propia conducta), de manera tal que, si acaso el paciente muere luego de la operación, no significará ello el incumplimiento de la obligación del médico-cirujano, sino que - se dice - creará una presunción de incumplimiento en el sentido que la operación no fue exactamente ejecutada (por cuanto de haber sido exactamente ejecutada, las posibilidades de salvamento del paciente hubieran aumentado y, normalmente, no hubiera muerto). Sin embargo, el deudor médico (quien es además quien tiene el dominio de los medios de prueba) podrá probar que operó "diligentemente"; esto es, que operó bien, vigilando el desenvolvimiento de su conducta, brindándole al acreedor-paciente el resultado esperado: mejorar sus posibilidades de salvación que, a la postre, no fueron suficientes para salvar al paciente, resultado éste que nunca estuvo en obligación. Por ello, repárese bien que la denominada prueba de la "ausencia de culpa", no es sino una prueba de diligencia que, en ciertos tipos de obligaciones (aquéllas en donde el resultado esperado por el acreedor depende de la forma cómo cumpla el deudor) representa una prueba del cumplimiento de la obligación (JORDANO FRAGA, "La Responsabilidad Contractual", pág. 111).
En cambio, en las mal llamadas obligaciones de resultado, el grado de diligencia exigido al deudor es mayor: éste, debe evitar todo obstáculo -inclusive externo o ajeno a su actividad- que le impida cumplir, salvo que resulte vencido porque dicho obstáculo fue extraordinario, imprevisible e irresistible.
7.- En palabras conclusivas en lo que a este punto atañe, debe tenerse siempre presente que en toda obligación existe siempre un resultado, inclusive en las obligaciones médicas, lo que no debe llevar al equívoco de pensar que en esta clase de obligaciones el resultado debido sea asegurar la cura del paciente. Lo que debe resaltarse es el hecho que, en lo que atañe al problema del incumplimiento y de la responsabilidad civil, interesa siempre el análisis de "la medida de la diligencia como elemento calificante de la imposibilidad" (MICCIO. Ob. Cit. Pág 182): Hay imposibilidad cuando no se puede obtener el resultado esperado, imposibilidad que puede deberse a causa imputable o no imputable a las partes. Si, por ejemplo, en el caso del médico-cirujano, éste no logra probar que "actuó diligentemente", en realidad lo que opera es una imposibilidad de la prestación (no se alcanzó el resultado esperado por el acreedor-paciente de mejorar su posibilidad de salvamento) por causa imputable al deudor y éste responde, no por la "culpa" del médico como afirma toda la doctrina clásica y a la cual parece afiliarse la resolución bajo comentario cuando afirma que el paciente "... fue objeto de una defectuosa intervención, causante de daños culposamente ocasionados ..."; responde, en tanto y por cuanto la obligación por él asumida no fue cumplida. Esto es que, en palabras de JORDANO FRAGA (Ob. Cit. Pág. 76) "se responde en tanto la obligación pervive y pervive insatisfecha; se deja de responder cuando la obligación se extingue por imposibilidad sobrevenida de la prestación no imputable al deudor". En el caso del médico-cirujano, por ejemplo, no respondería:
a) Si prueba que operó "diligentemente". En este caso, estaría el deudor médico probando que cumplió la obligación, pues, en palabras de BRECCIA ("Diligenza e Buona Fede", pág. 97 y sgtes.) "se encuentran obligaciones en las cuales el resultado debido "coincide" con la ejecución de la prestación ...", y aquí, el deudor-médico habría probado que "ejecutó la obligación" en los términos convenidos brindándole al acreedor la utilidad deseada.
b) Si prueba que incumplió la obligación por causa a él no imputable, lo que significaría en este caso aportar la prueba positiva del caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero o hecho de la propia víctima. (Por ejemplo, que se produjo un terremoto que desprendió las luces del quirófano que cayeron, aplastando al paciente). En este caso, la obligación se extingue.
En el acápite a) precedente, si no probara su actuar diligente, el deudor-médico responde en razón a que la obligación se transforma en la de indemnizar daños y perjuicios. El fundamento de la responsabilidad del médico en este caso es la obligación incumplida y no la culpa.
8.- Sin perjuicio de toda lo anteriormente dicho y, en defensa del razonamiento de los Magistrados que expidieron la resolución de vista, cuando afirman que en el caso sub-materia "... aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica ...", es necesario recordar que se encuentran maniatados por un Código Civil manifiesta y excesivamente subjetivista, principalmente tratándose de la responsabilidad profesional.
En efecto, recordemos aquí que nuestro Código civil, en materia de responsabilidad contractual, recoge a la culpa como factor atributivo de responsabilidad y consagra, además, una teoría de dudosa utilidad como es la de la "graduación de la culpa" (arts. 1318º, 1319º y 1320º C.C.), estipulando asimismo en su artículo 1329º, una presunción general de responsabilidad del deudor por culpa leve: "se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor".
Sin embargo, es el artículo 1762º del C.C., dentro de las disposiciones generales de la prestación de servicios, el que regula la prestación de servicios profesionales, entre ellos, la prestación de servicios médicos, en donde, bajo un claro matiz proteccionista "in extremis" de los servicios profesionales se indica que "... si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable". Concordados ambos artículos citados, nos encontraríamos ante una primera aproximación al problema de la responsabilidad profesional en general en donde, para los servicios contractuales profesionales no se aplicaría la presunción de responsabilidad por culpa leve, sino que, en tal caso, resultaría de aplicación el texto expreso del artículo 1330º del C.C.: "la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso". Esto es que, tratándose de prestaciones profesionales y médicas en particular, corresponde al acreedor-paciente, víctima de un daño, probar la culpa inexcusable o el dolo del médico, para acceder a una indemnización.
Este razonamiento no puede ser aceptado bajo ningún punto de vista ni ético, ni legal, pues implicaría consagrar lo que bien ha llamado VAZQUEZ FERREYRA ("Prueba de la Culpa Médica". Págs. 103 y sgtes.) "la prueba diabólica": "... una de las primeras dificultades con las que se encuentra el paciente o sus herederos -en caso de muerte de aquél- es que todo lo referente a la culpa del médico se relaciona con prácticas y conocimientos científicos a los que mayormente resulta extraño y no tiene acceso sino por medio de la consulta y colaboración de otros profesionales, los que generalmente se mostrarán renuentes en dictaminar en contra de los intereses de un colega ...", mientras que "... otro de los problemas a los que se enfrentan los reclamantes es que la mayoría de las pruebas están en manos del profesional y es éste quien las ha confeccionado. Así por ejemplo historias clínicas, estudios bioquímicos, radiológicos, neurológicos, análisis, etc. ...". ¿Cómo entonces prueba el paciente, víctima de un daño, la culpa inexcusable o el dolo del médico?
9.- Creemos por eso que, los Tribunales peruanos y, específicamente la Corte Suprema de la República, debería introducir una interpretación restrictiva del art. 1762º C.C., en donde no sea válido interpretar la disyunción "o" presente en dicho precepto legal como separación de supuestos de aplicación de la responsabilidad privilegiada contenida en dicho artículo. Esto es que, no debiera "leerse" el artículo 1762º del C.C., en el sentido que el prestador de servicios responde de los daños y perjuicios que causa, sólo en el caso que medie dolo o culpa inexcusable, cuando:
a.- La prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales; y cuando
b.- La prestación de servicios implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad.
Sino que, por el contrario, debiera interpretarse restrictivamente dicho precepto, entendiéndose que el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable cuando: la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos, de especial dificultad.
Esto es que, la limitación de la responsabilidad profesional y especialmente médica, sólo será posible de invocarse en casos en donde el estado actual del conocimiento científico no permita afirmar nada cierto en torno a una enfermedad o acto médico, por no existir experiencia al respecto. En todos los demás casos debiera:
a.- Aceptarse la responsabilidad médica por culpa leve, siendo de aplicación al respecto el artículo 1320º del C.C. Aún cuando entendamos que el fundamento de toda responsabilidad se encuentra realmente en la propia obligación incumplida y no en la culpa, recoger a ésta como factor atributivo de responsabilidad en los servicios médicos puede socialmente explicarse en la decisión legislativa de incentivar una actividad, como la médica, siempre proclive a la investigación, experimentación y descubrimiento de avances técnicos. Si, por ejemplo, afirmáramos una responsabilidad enteramente objetiva del médico, por el resultado comprometido en la obligación, se correría el riesgo de desincentivar el progreso de la actividad médica de investigación.
Además, afirmar la responsabilidad general del profesional, incluído el médico, por culpa leve, sujeto a una presunción legal de culpa "iuris tantum", creemos puede significar positivamente el hecho de legislar acorde con la finalidad "tuitiva" de la responsabilidad. Es lo que bien ha llamado ATILIO ANIBAL ALTERINI "la presunción legal de culpa como regla de "favor victimae" ("Responsabilidad por Daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina". Págs. 195 y sgtes.)
b.- Aceptarse la responsabilidad médica objetiva en los casos en donde el avance técnico científico de la medicina ha logrado dominar una enfermedad o una técnica de curación. Aquí, sí será posible que el médico-cirujano "garantice" la cura del paciente como resultado, como excepción. (Por ejemplo, una operación de apendicitis o amigdalitis). Al respecto, nos indica FRANZONI ("Dei Fatti Illeciti". Págs. 138-139) que "... la casuística demuestra cómo, en las diversas actividades profesionales, la individualización de un problema de particular complejidad sigue reglas no siempre homogéneas. Sobre todo en el ámbito de la profesión médico-quirúrgica se asiste a una elevación del nivel de responsabilidad del profesional, particularmente a partir del elemento de la impericia, lo mismo que para el caso de las profesiones técnicas (ingeniería, arquitectura), no en cambio en la profesión forense. Generalmente, sin embargo, existe una progresiva reducción del ámbito de operatividad de la culpa grave en el ámbito de la responsabilidad por el ejercicio de actividades profesionales, debida principalmente a la elevación del grado de pericia exigido en el desarrollo de la profesión. Se afirma, aunque indirectamente, que han aumentado los medios de divulgación de los resultados científicos y, más en general, de la casuística, de modo que es de cargo del profesional el deber de ponerse al día. Esto significa que el standard valorativo del comportamiento del profesional está en constante elevación, con la consecuencia que de errores respecto a los cuales en el pasado se podía responder sólo por dolo o culpa grave, hoy se responde según las reglas comunes. Ello, prescindiendo de la negada naturaleza de obligaciones de medios reconocida a la actividad profesional en general ...".
De la misma manera, resultan importantes las afirmaciones que, sobre la posibilidad de aplicar a los servicios médicos la responsabilidad objetiva por riesgo realiza ZANA ("Responsabilitá Medica e Tutela del Paziente". Pág. 82) quien señala que, "... en particular, el régimen normativo previsto para las "actividades peligrosas" se puede entender aplicable en sectores de intervenciones médicas en la cuales el nivel de riesgo para el paciente resulte -ante un juicio "ex ante" sobre la base de los conocimientos técnicos y de la experiencia desarrollada sobre la materia- superior a las probabilidades de éxito favorables que razonablemente puedan asignarse al tipo de tratamiento ...".
10.- La resolución bajo comentario es, sin embargo, trascendente cuando afirma que "... el médico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la impericia está por encima del "riesgo quirúrgico" que no ha sido demostrado ...".
Es trascendente, en principio, porque parece recoger el principio de que no es necesaria la prueba precisa de la culpa del médico para afirmar su responsabilidad, sino que es suficiente que la misma se deduzca indubitablemente del comportamiento del médico (al cual parece aludir la resolución de vista cuando recoge expresiones tales como "... se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad ..." o, "... por el contrario, aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica ..."). Este avance doctrinario de la teoría subjetiva es resaltado, por ejemplo, por VAZQUEZ FERREYRA (Ob. Cit. Pág. 107), quien afirma que "... de esta manera se busca evitar que el rigor de la carga de la prueba derive en la impunidad civil del profesional y la consiguiente desprotección de la víctima ...".
Sin embargo, creemos como ZANA (Ob. Cit. Pág. 67) que "... el método de valuación de la culpa deberá ponerse en sintonía con los criterios informantes de las diversas metodologías de intervención en el campo médico; así como los contenidos de la diligencia deberán ser definidos teniendo en cuenta las potenciales propuestas de las modernas tecnologías y de los riesgos conexos: puesto que la actividad médica, si no está en grado de garantizar al paciente resultados ciertos, puede, sin embargo, asegurarle un amplio grado de probabilidad de éxito favorable, o, cuando menos, una serie de precauciones dirigidas a evitar (o, cuando menos, a reducir dentro de límites aceptables) los daños conexos ...".
11.- En lo que atañe a la presunta responsabilidad solidaria de la Clínica en la cual trabajaba el médico anestesista, dice la resolución bajo comentario que "... su responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean médicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clínicas, hospitales o centros asistenciales ...".
Incurre, en este aspecto la resolución de vista, en un error de grandes proporciones, toda vez que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 1183º C.C., la solidaridad no se presume y sólo puede surgir de la ley o del título de la obligación. La responsabilidad indirecta contenida en el art. 1325º C.C., no instituye responsabilidad solidaria alguna: en este supuesto, existiría relación contractual entre la clínica (deudora) y el paciente (acreedor), respondiendo aquélla por los hechos dolosos o culposos de quien se vale para el cumplimiento de su obligación (médico anestesista).
En el caso sobre el cual se pronunció la resolución bajo comentario, existió una solicitud de internamiento dirigida por el paciente a la Clínica, obrante a fojas ciento dieciseis, que sirvió de base al Juez de Primera Instancia para aplicar el art. 1144º del C.C. de 1936 (equivalente al actual art. 1981º C.C.; esto es, responsabilidad extracontractual), por lo que, en principio, la responsabilidad de la Clínica debió ser contractual, más no así la del médico anestesista que, por ser un tercero del que se valió la Clínica para cumplir con la obligación médica a su cargo, debió responder, a título personal, por la vía extracontractual.