lunes, 3 de agosto de 2009

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Lizardo Taboada Córdova
EL DAÑO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
SUMARIO: 1. El daño causado como aspecto objetivo fundamental de la estructura de los hechos jurídicos ilícitos que originan una responsabilidad civil. 2. Las categorías del daño patrimonial. 3. El daño moral y el daño a la persona. 4. La indemnización por daños en casos de muerte.

1. El daño causado como aspecto objetivo fundamental de la estructura de los hechos jurídicos ilícitos que originan una responsabilidad civil
Como ya lo hemos comentado un aspecto fundamental de la estructura de los hechos jurídicos ilícitos que originan responsabilidad civil sin lugar a dudas es el aspecto objetivo del daño causado, pues solamente cuando se ha causado un daño se configura jurídicamente un supuesto de responsabilidad civil, produciéndose como efecto jurídico el nacimiento de la obligación legal de indemnizar, bien se trate del ámbito contractual o extracontractual, ya que en caso contrario no existirá ningún sustento para el nacimiento de dicha obligación legal de indemnizar. Como es evidente, en el caso de la responsabilidad civil extracontractual el daño debe ser consecuencia del incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, mientras que en el campo contractual el mismo deberá ser consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente pactada entre las partes. Sin embargo, en ambos casos el aspecto fundamental de la responsabilidad civil es el que se haya causado un daño, que deberá ser indemnizado. De no haber daño, no se configura un supuesto de hecho jurídico ilícito, contractual o extracontractual y por ende no se configura un supuesto de responsabilidad civil, por más que exista una conducta antijurídica o ilícita. El objetivo de los sistemas de responsabilidad civil no es el sancionar las conductas antijurídicas, sino el que se indemnicen los daños causados.
Tal es la importancia del daño causado en los sistemas de responsabilidad civil que un sector de la doctrina moderna ha propuesto cambiar la denominación de "Responsabilidad Civil" por la de "Derecho de Daños". Sin embargo, nosotros pensamos que la cuestión de la denominación del sistema, aun cuando tiene importancia es un aspecto secundario. Más aún, nos parece más adecuado seguir hablando de responsabilidad civil, por tratarse pensamos de una denominación legitimada por la tradición jurídica local y también por nuestra jurisprudencia. Pues bien, no debe olvidarse que en el campo de la responsabilidad civil lo que se busca es indemnizar los daños causados a fin de resarcir a las víctimas, mientras que en el ámbito de la responsabilidad penal el objetivo central es sancionar a los autores de conductas ilícitas o antijurídicas. El objetivo de la responsabilidad penal es, pues, la represión de los hechos jurídicos ilícitos tipificados legalmente como delitos, sancionando a sus autores, mientras que el objetivo de la responsabilidad civil es indemnizar los daños causados consecuencia de los hechos jurídicos ilícitos típicos o atípicos. En tal sentido, puede haber delito sin daño, mientras que no puede haber hecho jurídico ilícito que origina responsabilidad civil sin daño. En los sistemas de responsabilidad civil lo fundamental es, pues, la reparación de los daños causados a las víctimas, bien se trate del ámbito contractual o extracontractual.
Tampoco debe olvidarse que en el campo de la responsabilidad civil, desde nuestro punto de vista, en vez de hablarse simplemente de daños, sería más conveniente hablarse de daños jurídicamente indemnizables, por cuanto los daños para originar una responsabilidad civil deben ser producto de una conducta antijurídica o ilícita, según lo hemos visto en el Capítulo III dedicado al tema de la antijuricidad, ya que todos los daños que sean consecuencia de conductas permitidas por la ley, porser realizadas en el ejercicio regular de un derecho, legítima defensa o estado de necesidad, no originan una responsabilidad civil, justamente por tratarse de daños consecuencia de conductas ajustadas al sistema jurídico. Por ello en el presentelibro utilizaremos indistintamente los dos términos, pero cuando hagamos uso únicamente del término daño ,lo haremos siempre con el significado de daño jurídicamente indemnizable.
2. Las categorías del daño patrimonial
Ahora bien, se han propuesto en la doctrina muchas definiciones o intentos de definir el daño que origina una responsabilidad civil. Sin embargo, la fórmula más exacta nos parece aquella que define el daño jurídicamente indemnizable como toda lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daños pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales las lesiones a los derechos patrimoniales y serán daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como en el caso específico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales, por tratarse de intereses jurídicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales. En la doctrina existe unanimidad en que existen dos categorías de daño patrimonial, que son de aplicación tanto al campo contractual como extracontractual: el daño emergente y el lucro cesante. Se entiende por daño emergente la pérdida patrimonial efectivamente sufrida y por lucro cesante la renta o ganancia frustrada o dejada de percibir. Estas dos categorías de daño patrimonial se aplican con el mismo significado tanto al sistema de responsabilidad civil contractual como extracontractual, estando ambas reconocidas legalmente en nuestro Código Civil. En tal sentido, el artículo 1321° del Código Civil, con relación a la responsabilidad civil contractual u obligacional, nos dice lo siguiente: "Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución". Del mismo modo, con relación a la responsabilidad extracontractual el artículo 1985° dispone en forma expresa: "La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido". Obviamente, cuando el artículo 1985° se refiere a las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño está aludiendo directamente a la pérdida patrimonial sufrida efectivamente por la conducta antijurídica del autor o coautores, es decir, a lanoción de daño emergente. De esta forma queda claramente demostrado que en el sistema jurídico nacional el daño patrimonial comprende las dos categorías antes mencionadas, bien se trate del ámbito extracontractual y contractual, teniendo enambos casos el mismo significado. No debe olvidarse que el daño es el mismo en los dos campos de la responsabilidad civil y que la única diferencia se encuentra en que en un caso el daño es producto de una conducta que contraviene el deber jurídico genérico de no causar daño a los demás y en el otro caso de una conducta que contraviene una obligación previamente pactada.
Un ejemplo muy simple permitirá comprender perfectamente la diferencia entre el daño emergente y el lucro cesante: si como consecuencia de un accidente de tránsito, una persona pierde su vehículo que utilizaba como instrumento de trabajopara hacer taxi, el daño emergente estará conformado por el costo de reposición del vehículo siniestrado, mientras que el lucro cesante, por los montos que el taxista dejará de percibir por su trabajo como taxista con su vehículo.
Como es también evidente, y lo hemos explicado en los puntos anteriores, no basta la producción de un daño, pues es también necesaria la relación de causalidad y la concurrencia de los respectivos factores de atribución. Sin embargo, debe quedar claramente establecido que si no hay daño debidamente acreditado, no existirá ningún tipo de responsabilidad civil.
3. El daño moral y el daño a la persona
Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con el concepto y las categorías del daño patrimonial, respecto al daño extrapatrimonial existen en la doctrina diversas orientaciones, lo que ha originado una gran discusión y enorme debate, hasta hoy no concluido, pues para algunos juristas la única categoría de este daño es el daño a la persona y para otros por el contrario existen dos categorías: el daño moral y el daño a la persona. Antes de dar a conocer brevemente las diferentes orientaciones, y a fin de poder tomar posición sobre este debate, es necesario explicar el concepto de daño moral y de daño a la persona. Por daño moral se entiende la lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en la víctima. Así, por ejemplo, se entiende que en los casos de la muerte de una persona, los familiares sufren un daño moral por la pérdida del ser querido, bien se trate del cónyuge, hijos, padres y familiares en general. Sin embargo, la doctrina establece que para que se pueda hablar de daño moral no basta la lesión a cualquier sentimiento, pues deberá tratarse de un sentimiento considerado socialmente digno y legítimo, es decir, aprobado por la conciencia social, en el sentido de la opinión común predominante en una determinada sociedad en un momento histórico determinado y por ende considerado digno de la tutela legal. Así, por ejemplo, una mujer casada, no podría demandar por daño moral por la muerte de un hombre casado con el cual mantuvo una relación de convivencia de varios años. Como consecuencia de este concepto de daño moral como una lesión a los sentimientos considerados socialmente legítimos y aceptables, es que se restringe el ámbito de aplicación del daño moral a los sentimientos que tenemos por los integrantes de nuestra familia, en el sentido amplio de la palabra, por cuanto se considera que respecto de los mismos nuestros sentimientos son considerados socialmente dignos y legítimos y por ende merecedores de protección legal. Este requisito fundamental del daño moral fluye claramente del artículo 1984 del Código Civil, que señala lo siguiente: "El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia". Sin embargo, nosotros pensamos que no el daño moral no se agota jurídicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino también en cualquier otro sentimiento considerado digno y legítimo, como podría ser el caso de un ahijado, de una novia, de un padrino de nacimiento, etc. En tal sentido, pensamos que se debe interpretar el sentido del artículo 1984°, que hace referencia tanto al menoscabo producido a la propia víctima como a su familia. Además pensamos quese debe interpretar sistemáticamente dicho artículo con el artículo 215° referido al tema de la violencia como vicio de la voluntad, pero que sin embargo nos evidencia la lógica de nuestro sistema jurídico de proteger los sentimientos por los miembros de nuestra familia, como por cualquier otra persona, siempre que lo justifiquen las circunstancias, por tratarse de sentimientos considerados dignos de tutela legal. Es por ello que el artículo 215° de nuestro Código Civil, señala textualmente lo siguiente: "Hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cónyuge, o sus parientes dentro del cuartogrado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u otros. Tratándose de otras personas o bienes, corresponderá al juez decidir sobre la anulación, según las circunstancias. Del mismo modo pensamos que los sentimientos que se protegen legalmente bajo el concepto de daño moral, no sólo son aquellos que tenemos por otras personas, sean miembros de nuestra familia o no, sino también por nosotros mismos, en función a nuestra propia identidad y escala de valores. El daño moral es pues la lesión a cualquier sentimiento de la víctima considerado socialmente legítimo. En el ámbito de la responsabilidad civil obligacional o contractual, el artículo 1322° se limita a señalar que "El daño moral, cuando él se hubiere irrogado, también es susceptible de resarcimiento", sin hacer ninguna referencia al posible significado del daño moral. No obstante lo cual, pensamos que debe aplicarse el mismo significado del daño moral en la responsabilidad civil extracontractual, por tratarse del mismo concepto en ambos casos.
Como se podrá comprender fácilmente la categoría del daño moral presenta dos grandes problemas: el primero de ellos referido a la forma de acreditado o probado y el segundo referido a la manera de cuantificarlo. Se entenderá también con facilidad que la prueba del daño moral será a veces muy difícil, dado que no todas las personas expresan sus sentimientos o emociones, o como sucede también es fácil a veces para algunas personas simular sufrimientos o lesiones a los sentimientos sin que existan realmente. Además sucede en muchos casos que los sufrimientos severos son resistidos con fortaleza sin ninguna alteración en la salud o aspecto físico del sujeto.
Ante esta enorme dificultad, la jurisprudencia peruana ha optado por presumir que en los casos de fallecimiento de una persona, el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un daño moral. Esta fórmula, que si bien nos parece saludable en unaspecto, nos parece perjudicial en el sentido que evita que se concedan sumas importantes en concepto de indemnización por daño moral, al prescindir de la prueba del mismo. Sin embargo, lo saludable de esta presunción es que se trata de unamanera ingeniosa de evitar las dificultades en la probanza del daño moral.
Un segundo problema igualmente importante es el de la manera de cuantificar o medir y traducir económicamente el daño moral, pues como resulta lógico y evidente no existe suma alguna que pueda reparar el dolor por la pérdida de un ser querido, supongamos pues el caso de la pérdida de un hijo para un padre o la madre. Este segundo problema es mucho más serio y grave que el anterior y constituye sin lugar a dudas el obstáculo fundamental para la aceptación por toda la doctrina de la categoría del daño moral. El Código Civil peruano en el mismo artículo 1984° ha consagrado una fórmula, entendemos inteligente, cuando dispone que el daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia, que se traduce en el sentido que el monto indemnizatorio por daño moral deberá estar de acuerdo con el grado de sufrimiento producido en la víctima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la víctima y su familia en general, fórmula bastante general y elástica que sin embargo no puede resolver del todo la enorme dificultad en la medición patrimonial del daño moral. Como se podrá apreciar, también con facilidad el otorgamiento de indemnizaciones por daño moral representa para el poder judicial un problema enorme, que tiene que ser resuelto con criterio de conciencia y equidad en cada caso en particular, pues no existe fórmula matemática y exacta para cada supuesto.
En lo relativo al daño a la persona debemos señalar en primer lugar que a diferencia del daño moral, él mismo no se acepta literalmente en el ámbito de la responsabilidad civil contractual, sino únicamente en el campo extracontractual, según fluye del artículo 1985° que hemos mencionado anteriormente. El artículo 1322° del sistema contractual solamente hace referencia al daño moral. No obstante lo cual pensamos que el daño a la persona es también indemnizable en el campo de la responsabilidad civil contractual en nuestro sistema jurídico, pues no existe ninguna razón para limitar su aplicación únicamente al campo extracontractual. Por ello pensamos que en el Perú estará totalmente justificada legalmente una pretensión indemnizatoria por daño a la persona en el campo contractual. Pues bien, así como existen problemas relacionados con la admisión del daño moral, existen también problemas en primer lugar en cuanto al significado mismo de daño a la persona. Para un sector de la doctrina el daño a la persona es la lesión a la integridad física del sujeto, por ejemplo la pérdida de un brazo, una lesión severa que produzca parálisis, etc., o una lesión a su aspecto o integridad psicológica, mientras que para otros el daño a la persona constituye la frustración del proyecto de vida. Así, por ejemplo, los casos típicos que utilizan estos autores de frustración del proyecto de vida, hacen referencia a la pérdida de uno o varios dedos para un pianista, de una pierna para una bailarina o jugador profesional de algún deporte rentado, etc.. Por nuestra parte, entendemos que la fórmula más sencilla y adecuada para entender el significado de daño a la persona es estableciendo que se produce dicho daño cuando se lesione la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y / o su proyecto de vida, todo lo cual deberá ser obviamente acreditado. No obstante lo cual, en lo relativo a la frustración del proyecto de vida, pensamos que no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una persona, que puede ser incierta, sino que deberá tratarse de la frustración de un proyecto evidenciado y en proceso de ejecución y desarrollo que se frustra de un momento a otro. No se debe confundir proyecto de vida con cualquier posibilidad respecto de la cual no exista ningún tipo de evidencia comprobada. Como tampoco se debe confundir proyecto de vida con las simples motivaciones de los sujetos. Desde nuestro punto de vista, la fórmula integral que hemos planteado nos parece la más razonable y lógica para entender la noción de daño a la persona, por cuanto la persona no es únicamente un cuerpo, sino también una mente, y en muchos casos supone un proyecto de vida evidenciado por hechos y conductas concretas.
Muy bien, hechas estas precisiones por separado tanto sobre el daño moral como el daño a la persona, resulta evidente, por lo menos desde nuestro punto de vista, que se trata de categorías independientes, pues una cosa es la persona y su proyecto de vida, y otra muy distinta son sus sentimientos.
Nos parece muy interesante la fórmula que plantea la eliminación de la categoría del daño moral, para hacer referencia únicamente al daño a la persona, pero no nos parece convincente.
Más aún, la regulación del Código Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categorías de daños, lo que significa que hoy por hoy no podemos adherimos a la posición que sostiene que el daño moral debe desaparecer para referimos solamente al daño a la persona. El hecho que sea muy difícil probar el daño moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categoría de daño jurídicamente indemnizable.
Como es también evidente, en el caso del daño a la persona el problema fundamental no es tanto la prueba del mismo como su cuantificación, en cuyo caso el juez deberá acudir también necesariamente al criterio de conciencia y equidad.Pues bien, sabiendo ya cuáles son las categorías de daños existentes que son indemnizables, y los problemas que originan las categorías del daño extrapatrimonial, corresponde ahora determinar los criterios para establecer los montos indemnizatorios tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual. En tal sentido, debe señalarse que en el campo contractual se indemnizan los daños patrimoniales como el daño moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directadel incumplimiento obligacional por parte del deudor. Ello es lógico por cuanto siempre se requiere que los daños sean consecuencia del incumplimiento absoluto o relativo de la prestación debida por parte del deudor, esto es, es necesario que existauna relación de causalidad inmediata y directa entre los daños causados al acreedor y el incumplimiento del deudor, bien sea por incumplimiento total, cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso, o por retraso en el cumplimiento de la prestación.
Sin embargo, además de la relación causal, debe señalarse que en el campo contractual el monto indemnizatorio será mayor o menor dependiendo del grado de culpabilidad del deudor. Así, sí el incumplimiento es consecuencia de dolo o culpa grave del deudor, los daños y perjuicios a reparar seran todos aquellos cuya consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, que pudieron preverse o no al momento de contraerse la obligación. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere únicamente a culpa leve, sólo se indemnizarán los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que pudieron preverse o no al momento de contraerse la obligación. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere únicamente a culpa leve, sólo se indemnizarán los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que podian preverse al momento de contraerse, claro que en el campo contractual. Esto significa en consecuencia que en el campo contractual el monto indemnizatorio será mayor o menor, no sólo según la relación de causalidad, sino también del factor de atríbución subjetivo, es decir, de la culpabilidad. Por ello el tercer párrafo del artículo 1321° del Código Civil señala lo siguiente:
"Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída".
Consiguientemente, en los casos de dolo o culpa grave o inexcusable el resarcimiento comprende los daños inmediatos y directos previsibles e imprevisibles al momento de contraer la obligación, mientras que en los casos de culpa leve los dañosinmediatos y directos solamente previsibles al momento de asumir la obligación °
En el campo extra contractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no depende del grado de culpabilidad del autor del daño, sino únicamente de la existencia de una relación de causalidad adecuada, en tanto y en cuanto se indemnizan todos los daños siempre que sean consecuencia de una relación de causalidad adecuada ° Esto significa que en el ámbito extra contractual se indemnizan todos los daños y no interesa
4. La indemnización por daños en casos de muerte
Pues bien, habiendo examinado la problemática de los daños causados en el campo de la responsabilidad civil, sea esta contractual o extracontractual, corresponde ahora examinar un aspecto de fundamental importancia legal y práctica en nuestro sistema jurídico ° Nos referimos a la responsabilidad civil extracontractual por daños en casos de muerte en el Código Civil peruano. Desde nuestro punto de vista, en los casos de muerte, la cuestión de los daños, se plantea de la siguiente manera:
a) Como acabamos de vedo, de acuerdo a las normas sobre responsabilidad civil extracontractual contenidas en el Código Civil peruano, deben indemnizarse extracontractualmente los daños patrimoniales, bien se trate del lucro cesante y/o del daño emergente, y los daños extrapatrimoniales, tanto el daño moral como el daño a la persona. Esto significa que en el sistema jurídico peruano, al igual que en todos los derivados del Código Civil francés, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual son indemnizables los daños patrimoniales y los daños extrapatrimoniales.
Como es evidente, para que pueda ser exigible legalmente una indemnización por daños extracontractuales en la legislación peruana, al igual que en los otros sistemas jurídicos antes mencionados, es necesario que se acrediten los daños causados, la conducta del autor y la relación de causalidad entre dicha conducta y los daños producidos.
Ahora bien, como también acabamos de mencionar líneas arriba, a diferencia del ámbito de la responsabilidad civil contractual, o derivada del incumplimiento de una obligación pactada, en el campo extracontractual el Código Civil peruano ha establecido con precisión el denominado" criterio de reparación integral" en el artículo 1985°, según el cual en el ámbito extracontractual deben indemnizarse todos los daños causados a la víctima, sea presentes o futuros, previsibles o imprevisibles, bien se trate de daños patrimoniales o extrapatrimoniales, siempre y cuando se acrediten los mismos y se compruebe la relación de causalidad.
Como es evidente, se entiende en nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia por daño emergente la pérdida patrimonial efectivamente sufrida y por lucro cesante la ganancia o utilidad que dejará de percibir la víctima. En el ámbito extrapatrimonial, se entiende en nuestra doctrina por daño moral la lesión a los sentimientos o el dolor de afección que sufre la víctima y por daño a la persona la frustración al proyecto de vida de la víctima o el daño a su integridad física.
b) Con relación al concepto del daño moral, el Código Civil peruano establece en su artículo 1984°, según hemos visto anteriormente, un criterio de medición del mismo en base a las circunstancias de cada caso en particular.
c) De esta manera, queda claramente establecido, que tanto al nivel del Código Civil peruano, como en nuestra doctrina y jurisprudencia, se reconocen las categorías del daño patrimonial y extrapatrimonial dentro del criterio de reparación integral en el caso de la responsabilidad civil extracontractual.
d) Ahora bien, con relación a la prueba de los daños nuestro Código Civil refiere en su artículo 1331° que los mismos deben ser probados por la víctima y en el artículo 1332° prescribe que si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa. Como se podrá observar, las reglas legales antes mencionadas son muy claras en el sentido de señalar que los daños deben ser probados por la víctima y que en caso los mismos no se pudieran probar en su monto exacto y preciso, deberá fijarlos el juez con valoración equitativa, es decir, en base a las reglas de la equidad.
e) Con relación a las personas que pueden demandar o reclamar judicialmente indemnización por daños por muerte de una persona, nuestro Código Civil entiende y señala categóricamente que sólo son los miembros de la familia del fallecido, pues el artículo VI del Título Preliminar del mismo Código dispone que para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral y que el interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su familia. Esto significa en consecuencia que en el caso de daños por muerte de una persona, sólo los familiares pueden reclamar daños patrimoniales y daño moral. De esta forma, resulta claro que el cónyuge sobreviviente y los hijos de la víctima pueden solicitar indemnización por daño patrimonial y por daño extrapatrimonial.
f) Más aún, nuestra jurisprudencia es uniforme en señalar que para poder reclamar daños por la muerte del cónyuge o de alguno de los padres, es decir, que para reclamar indemnización por daños en caso de muerte, no basta con acreditar el parentesco, esto es, no basta con presentar la partida de matrimonio en el caso del cónyuge, o las partidas de nacimiento en el caso de los hijos, sino que es imprescindible acreditar la calidad de herederos de los mismos, bien sea a través de un testamento o de una declaración judicial en el caso de sucesión intestada.
g) Nuestra jurisprudencia, en concordancia con lo dispuesto en el Código Civil es también uniforme en el sentido que los herederos pueden reclamar daños patrimoniales y daño moral en el caso de la muerte de una persona. El daño moral se entiende que es procedente por el dolor que causa a los familiares la pérdida del ser querido y el daño patrimonial por los gastos en que hubieran incurrido para el sepelio y en los casos que el fallecido hubiera sido el único sustento de la familia, bien sea del cónyuge, o de los hijos, o de ambos a la vez.
h) Queda claramente establecido, en consecuencia, que tanto nuestra legislación, como nuestra doctrina y jurisprudencia, consideran que los familiares, bien se trate del cónyuge y/o hijos, están legitimados para demandar daños patrimoniales y daños morales, en la medida que acreditan su calidad de herederos del fallecido.
i) En lo concerniente a la prueba de la existencia y la valoración de los daños, nuestra jurisprudencia se basa exclusivamente en el criterio de valoración equitativa, pues no exige la prueba absoluta y plena de la existencia y los montos de los daños ocasionados, sino que al amparo del artÍculo 1332° establece los montos indemnizatorios en base al criterio de equidad.
j) Por regla general en el caso de muerte, a nuestra jurisprudencia le resulta suficiente la presentación de la partida de defunción, el testamento o la declaratoria de herederos en caso de sucesión intestada, y las pruebas que acrediten el evento que ha causado el daño. Así, por ejemplo, si se trata de muerte por un accidente de tránsito, será necesario presentar el atestado policial correspondiente que acredite el mismo accidente. Pero en modo alguno se solicita que se acrediten los daños morales en caso de muerte de un familiar, pues se sobreentiende o se presume, justamente en base al criterio de valoración equitativa, que la muerte ha causado un profundo daño moral a los familiares del fallecido. Del mismo modo, respecto del daño patrimonial sólo se solicita la presentación de los documentos que acrediten los gastos del sepelio del fallecido y en todo caso acreditar que el fallecido era el único sustento de la familia, pero en modo alguno se exige acreditar los daños causados técnica y precisamente.
k) Como se podrá comprender, la jurisprudencia peruana no exige la prueba plena de los daños, sino que los valora equitativamente en la medida que se hubiera acreditado el evento que los ha causado. Con mayor razón en el caso del daño moral, pues en dicho supuesto el daño prácticamente se presume en la medida que se acredite la relación familiar y la vocación hereditaria. Es por ello justamente que no se toman en cuenta factores de ingreso, ni se utilizan fórmulas de cálculo, pues todo calculo se hace en base a un criterio equitativo. Y es por ello también que los montos indemnizatorios que se conceden por regla general no son los adecuados.
Más aún, cuando se decreta judicialmente el pago de una indemnización, no se señala en la resolución judicial qué monto corresponde al daño patrimonial y cuál al daño moral, sino que se establece un monto indemnizatorio por todo concepto, globalmente. Incluso los mismos abogados cuando preparan demandas por responsabilidad civil extracontractual solicitan un monto único, para el caso de daños por muerte, que incluya los gastos de sepelio, una cantidad que sirva para compensar la pérdida patrimonial por la futura falta de sustento familiar a cargo del fallecido y una cantidad que sirva para compensar el sufrimiento de la familia por la pérdida del ser querido.
m) Como es evidente, todo lo expuesto es para el caso que los daños sean indemnizados judicialmente, por cuanto también es posible la indemnización voluntaria, en cuyo caso los daños son reparados de acuerdo al pacto entre las partes.
n) Ahora bien, corresponde examinar el tema de la indemnización de daños por muerte en el caso de los que conforman un hogar o una unión de hecho, es decir, en el caso de muerte de uno de los convivientes. De acuerdo al Código Civil peruano, específicamente a su artículo 326, la unión de hecho, voluntariamente concertada por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. Este artículo del Código Civil peruano de 1984 ha sido ratificado por la Constitución Política del Perú, norma jurídica fundamental del Estado peruano, en su artículo 5° cuando señala expresamente, siguiendo la misma línea y sentido del Código Civil, que: "La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable".
ñ) Como es evidente, ambas normas del sistema jurídico nacional nos indican con toda claridad que la unión de hecho, o el hogar de hecho, sólo son reconocidos por la ley para efectos de carácter patrimonial, constituyendo una comunidad o una sociedad de bienes, pero de ninguna manera da lugar a la existencia de una relación jurídico-familiar con deberes y obligaciones semejantes a los de los cónyuges. Respecto de los hijos concebidos por los convivientes, como es también evidente, no existe duda alguna sobre su filiación y sobre los deberes y derechos de los padres para con ellos, pues el Código Civil reconoce la filiación extramatrimonial, con el mismo status jurídico que la filiación matrimonial, a tal punto que tanto los hijos sean matrimoniales o no tienen los mismos derechos hereditarios.
Sin embargo, en relación a los convivientes la relación jurídica que se genera entre ellos no es igual a la del matrimonio, sino únicamente una de carácter patrimonial, razón por la cual se dice con toda claridad en ambas normas que el hogar o la unión de hecho sólo da lugar a una sociedad o comunidad de bienes. El criterio legal es pues bastante claro. Como es evidente, existen algunos profesores peruanos que consideran que el hogar o la unión de hecho genera una relación familiar de carácter especial.
Pero se trata, como es obvio, de una opinión muy respetable por cierto, pero de carácter estrictamente doctrinario que no puede modificar el sentido de ambas normas antes mencionadas. En consecuencia, la relación entre los convivientes en la legislación peruana no es una de carácter familiar, sino reconocida por la ley restringidamente para efectos patrimoniales.
o) Es por ello, precisamente, que en el ámbito sucesorio el Código Civil peruano sólo le atribuye expresamente la calidad de heredero al cónyuge y no así al conviviente, según lo dispone el artículo 724.
p) Por todo lo expuesto en los puntos anteriores, es evidente que el conviviente en caso que su compañero o compañera fallezcan por el hecho de un tercero, no se encuentra legitimado para reclamar daños morales por muerte, a pesar del enorme dolor que le origine la pérdida del conviviente fallecido. No debe olvidarse que con relación al concepto del daño moral, el Código Civil peruano establece en su artículo 1984 que el mismo es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia. El artículo en mención es bastante claro en el sentido de afirmar que sólo la víctima o su familia se encuentran legitimados para reclamar indemnización por daño moral y como ya lo hemos expuesto no existe ninguna relación familiar entre convivientes. Trátese de una solución injusta o no, ambas normas jurídicas son muy claras y sólo legitiman por daño moral a la propia víctima y a su familia, bien se trate del cónyuge o de los hijos. Criterio que por otro lado es ratificado por nuestra jurisprudencia según lo expusiéramos anteriormente.
q) Ahora bien, debe también señalarse que de acuerdo al tercer párrafo del mismo artículo 326 la unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral y que en este último caso el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Esto significa, en consecuencia, que en caso de muerte de uno de los convivientes, el mismo artículo 326 señala que al conviviente sobreviviente no le corresponde ninguna suma por concepto de indemnización, sino únicamente sus gananciales conforme al régimen de disolución de la sociedadde gananciales, pues ello sólo es posible en caso de abandono por decisión unilateral de uno de los convivientes.
Esto se ha establecido de este modo justamente porque el Código Civil considera que la indemnización podrá pagarla el conviviente que ha hecho abandono del hogar de hecho y no en el caso de muerte por hecho de un tercero pues ello supondría legitimar al conviviente a demandar a dicho tercero y este supuesto es negado por el propio artículo. En otras palabras, sólo es posible una demanda contra uno de los convivientes, pero no de uno de los convivientes frente a un tercero por daño moral.
En relación al daño patrimonial, la solución es exactamente igual, según se desprende de la tercera parte del mismo artículo 326 y teniendo en cuenta además que en caso de muerte corresponderá al sobreviviente sus gananciales por ser de aplicación el régimen de sociedad de gananciales.

Responsabilidad civil médica

FERNANDEZ CRUZ, GASTON
Tomando como base las consideraciones que la Corte Suprema ha tenido para resolver en el presente caso de responsabilidad civil médica, el autor nos propone interpretaciones restrictivas del artículo 1762 del Código Civil y plantea críticas al articulado de este cuerpo normativo en lo relacionado a la responsabilidad contractual. El análisis pone de relieve los alcances jurídicos de la responsabilidad médica y las dificultades materiales para probarla.

Expediente 132-87-LIMA
RESOLUCION

Lima, veintidos de febrero de mil novecientos ochentiocho.-
VISTOS; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la resolución de vista de fojas ciento cincuentiuno, su fecha diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis, que confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento veintiocho, fechada el veinticuatro de marzo del mismo año, declara fundada la demanda y ordena el pago de la suma de veinte mil Intis por concepto de daños y perjuicios, con lo demás que contiene; condenaron en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla con Nueva Clínica Villarán Sociedad Anónima y otro, sobre indemnización; y los devolvieron.-
Señores:
Se publicó conforme a ley
BERNARDO DEL AGUILA PAZSecretario General de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Expediente 694-86
RESOLUCION
CUARTA SALA DE LA CORTESUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Lima, diecisiete de octubre de mil novecientos ochentiseis.-
VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el señor Ezquerra Cáceres; por sus fundamentos pertinentes; y, CONSIDERANDO además: que aparece de autos, una pericia en la aplicación de la anestesia raquídea que ocasionó parálisis en la persona del actor, perfectamente reconocido por el demandado doctor Guido Diaz Vargas en el documento de fojas doce; que pese a que el documento de fojas doce, obligó al referido anestesista a cubrir los gastos de rehabilitación, en autos no aparece prueba alguna que haya cubierto esos gastos y por el contrario, este demandado y su co-demandada la nueva Clínica Villarán Sociedad Anónima, se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad y constituir una violación de los deberes médicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencias adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervención, causante de daños culposamente ocasionados; que la responsabilidad de los demandados es de naturaleza contractual, en cuanto al alcance de la reparación pecuniaria por el daño moral y económico sufrido por el actor y especialmente por la invalidez provocada con imposibilidad para movilizar voluntariamente muslos y piernas (historia clínica de fojas cuarentiocho); que el médico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la impericia está por encima del "riesgo quirúrgico" que no ha sido demostrado y por el contrario aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica; que la clínica demandada, en su responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean médicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clínicas, hospitales o centros asistenciales, como así alega en su escrito de fojas ciento diecisiete; que la prueba pericial ordenada a fojas catorce, no se ha actuado, empero, es suficiente apreciar la Historia Clínica del paciente, la testimonial de fojas diecinueve, para ver en conjunto los daños físicos y morales causados al demandante; que el monto de la reparación debe fijarse con equidad y justicia, sobre la base de los datos que aparecen de la Historia Clínica, la edad, trabajo, estado civil entre otros; que cuando la demanda expresa que el monto de la indemnización "es de menor de quince millones de soles (quince mil intis)", debe interpretarse que está demandando por una suma no menor de la mencionada cantidad: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento veintiocho, su fecha veinticuatro de marzo del año en curso, en la parte que declara fundada la demanda interpuesta a fojas dos-cinco, por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla en sus extremos a), b) y c) y ordena que los demandados deben abonar solidariamente al demandante la suma de NOVECIENTOS NOVENTIOCHO INTIS, valor de la silla de ruedas y además deben pagar también, por concepto de daños y perjuicios materia de los puntos a) y c) en forma solidaria, una suma de dinero; la REVOCARON en cuanto al monto señalado, el que FIJARON en VEINTE MIL INTIS, por concepto de daños y perjuicios; con costas; y los devolvieron.-
Señores:
SILVA VALLEJO; ESQUERRA CACERES; VASQUEZ CORTEZ
Se publicó conforme a ley
LILIANA HAYAKAWA RIOJAS, Secretaria

COMENTARIO
La despreocupación por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad, constituyen una violación de los deberes médicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencia adecuados en la asistencia del paciente que fue objeto de una defectuosa intervención quirúrgica, causante de daños culposamente ocasionados que configuran la responsabilidad de los demandados de naturaleza contractual.
De esta manera, el médico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la impericia está por encima del "riesgo quirúrgico" que no ha sido demostrado y, por el contrario, aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica, debiendo también responder la clínica demandada en mérito a su responsabilidad solidaria que se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean médicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual.
1. La resolución bajo comentario, se origina en una demanda interpuesta ante el Décimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con fecha 05 de marzo de 1984, por don Eduardo Oswaldo Heredia Bonilla, quien en la vía ordinaria emplazaba a la Nueva Clínica Villarán S.A. y al médico anestesista, doctor Guido Díaz Vargas, para que éstos cumplan con: a) asumir el íntegro de los gastos que irrogue el tratamiento, atención médica y rehabilitación total del demandante en la Clínica Maison de Santé, lugar donde se encontraba internado el emplazante como consecuencia de la intervención practicada en la Nueva Clínica Villarán S.A. por el médico anestesista y co-demandado, doctor Guido Díaz Vargas, el día 15 de octubre de 1983; b) restituir la suma de S/. 998,000.00 (Novecientos Noventiocho Mil con 00/100 Soles Oro) que representa el precio total de la silla de ruedas que se vió obligado a adquirir el demandante para facilitar su rehabilitación y movilidad durante la invalidez derivada de la intervención mencionada en el acápite a) precedente; y, c) pagar una suma "de menor" de S/. 15'000,000.00 (Quince Millones con 00/100 Soles Oro), por concepto de daño moral, perjuicio físico y lucro cesante, sobrevenidos por el daño cuya reparación solicita.
2.- El damnificado demandante, era una persona adulta, cercana a su jubilación como empleado de un Banco, quien en la etapa anterior a su intervención quirúrgica se había sometido en la propia Clínica demandada a los análisis y radiografías de rigor en la evaluación del denominado "riesgo quirúrgico", de donde se había recomendado el uso de "anestesia epidural" con monitor en la operación, en razón del antecedente de dos conatos de infarto del paciente.
Al parecer, durante la intervención quirúrgica -la cual se desarrolló normalmente pues se trataba de una operación a un pie del paciente- al inyectarle la anestesia a éste, se habría infiltrado el espacio subdural y no el epidural, afectándose gravemente la médula, produciendo paraplejia.
3.- La resolución de la Corte Suprema de la República -como parece ser una infeliz costumbre aún vigente- no contiene fundamentos propios en los que base su condena contra los demandados, lo que en la actualidad, suponiendo la expedición de una resolución semejante, significaría una violación grosera de la obligación contenida en el artículo 138º, inciso 5) de la Constitución Política del Estado de 1993, máxime aún si se tiene en cuenta que existe también la obligatoriedad de publicar las Ejecutorias Supremas expedidas por la Corte Suprema de la República, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 22º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se trata de fijar principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.
Como resulta evidente, el texto en sí de la Ejecutoria Suprema no recoge argumento alguno que permita discernir sobre las razones de su fallo, apoyándose enteramente en los fundamentos de la resolución de vista, respecto de la cual no existe obligatoriedad de publicación, lo que nos ha obligado a transcribir también, dentro del cuerpo de esta jurisprudencia comentada, el texto íntegro de la resolución de vista pues ella contiene los "considerandos" (a los cuales ni siquiera alude con dicho nombre la Ejecutoria Suprema) de la resolución de la Corte Suprema.
4.- La única referencia de "remisión" prevista en la Ejecutoria Suprema se encuentra al inicio de la misma cuando señala "Vistos; por sus fundamentos; declararon No Haber Nulidad en la resolución de vista...", de lo cual inferimos que los fundamentos de la resolución de vista han sido "recogidos" por la resolución de la Corte Suprema. Así, aquélla parece indubitablemente estar ubicada en los argumentos tradicionalmente aceptados en torno a que la responsabilidad civil médica tiene como fundamento la "culpa médica", desde que la obligación del médico cirujano y, del médico en general, es una comúnmente llamada, en la definición atribuída a DEMOGUE ("Traité des Obligations", V, n. 1237, págs 538 y sgtes), "obligación de medios". Repárese como en uno de los fundamentos de la resolución de vista se afirma que "... se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad constituyendo una violación de los deberes médicos configurados en el incumplimiento de los medios y diligencias adecuados en la asistencia del paciente ...".
No cabe duda que la clasificación de las obligaciones, en función al tipo de cooperación debida, en obligaciones de medios y de resultado, ha sido ampliamente difundida por la doctrina francesa e italiana de mediados del presente siglo, compartida por autores tan calificados como JOSSERAND, los hermanos MAZEAUD, TUNC, MESSINEO, CATTANEO, BONASSI BENUCCI, MENGONI, BETTI, así como por la casi totalidad de la doctrina española (entre los que destacan DIEZ-PICAZO, HERNANDEZ GIL, SANTOS BRIZ, JORDANO FRAGA y LA CRUZ BERDEJO, entre otros) y argentina, en Latinoamérica.
BETTI, por ejemplo, diferenciaba la obligación en donde la prestación consistía en el desarrollo de una conducta, en donde "se trata simplemente de desarrollar una actividad en interés del acreedor", por lo que dicha actividad produce en sí misma un efecto útil al acreedor, por ejemplo, el patrocinio de un abogado, no "debiéndose" el resultado de la actividad, sino únicamente una conducta de cooperación; de la obligación en donde la prestación consistía en el resultado de un obrar, en donde el objeto de la obligación se identifica en la realización de un resultado final. Se trata entonces "de poner a disposición del acreedor el resultado útil de un obrar", por ejemplo, en el contrato de obra: la obligación no se cumple sino cuando ha sido alcanzado el "opus" (resultado) y puesto a disposición del acreedor ("Teoría General de las Obligaciones", Tomo I, pág 39). En consecuencia, tal y como nos lo recuerda BIANCA ("Diritto Civile". Volume 4: L'obbligazione. Pág. 71), obligaciones de medios serían aquéllas en donde el deudor queda sujeto a desenvolver una actividad prescindiendo de la consecución de una determinada finalidad; mientras que obligaciones de resultado serían en cambio aquéllas en donde el deudor queda constreñido a realizar una determinada finalidad, prescindiendo de una específica actividad instrumental. Típica obligación de medios es, por ejemplo, aquella del médico, el cual está obligado a prestar la propia obra pero no a curar al paciente y, en general, la del profesional (y así lo ha recogido, por ejemplo, la C. 18 de mayo de 1988, n. 3463).
5.- La anterior afirmación de BIANCA es, sin embargo, importante de ser tenida en cuenta, pues en la aseveración aquélla de que en la denominada obligación de medios, por ejemplo, el médico está obligado a prestar "la propia obra", existe una crítica abierta a la concepción francesa que concibió en la distinción de obligaciones de medios y de resultado una "división fundamental de la obligación en dos opuestas categorías"; concepción, que no puede ser compartida.
En efecto, BIANCA nos recuerda (Ob. Cit. Vol. Cit. Págs. 73-74) que la contraposición entre las dos diversas categorías ha sido efectuada con especial trascendencia sobre el plano de la responsabilidad: En las obligaciones de medios, se aplicaría la regla de la responsabilidad por culpa (el deudor no es responsable si se ha comportado diligentemente); mientras que en las obligaciones de resultado se aplicaría en cambio la regla de la responsabilidad objetiva: la diligencia empleada por el deudor es irrelevante, porque lo único debido es el resultado.
La tesis antes referida -extendida particularmente en Latinoamérica-, no es, sin embargo, exacta y ha sido ya ampliamente revisada en la Italia contemporánea. Al respecto, enseña BIANCA que la distinción ensayada por la doctrina francesa y mantenida aún por la jurisprudencia de ese país, ha sido creada para explicar una "cierta repartición de la carga probatoria del incumplimiento y la aplicación de una diversa medida de responsabilidad del deudor", por lo que es una categoría efectista, pues -ontológicamente hablando- no puede existir una obligación en la cual no sea debido un resultado (Dell'inadempimento delle Obbligazioni", págs. 32 y 33), opinión ampliamente compartida por GIORGIANNI (Voz "Obbligazione". En: Nuovo Digesto Italiano, XI, 598), quien afirma que "... un `comportamiento' del deudor está siempre `in obligatione" ..., mientras, de otro lado, un `resultado" ... es siempre necesario, indicando la dirección de la prestación hacia la satisfacción de un interés del acreedor".
6.- Si nos detenemos un instante en las afirmaciones antes transcritas, estamos seguros, que repararemos en su aserto. Si la obligación es ante todo un vehículo de cooperación humana, mediante el cual un sujeto que ha experimentado una necesidad, busca satisfacerla a través de la cooperación de otro sujeto que tiene aquéllo que aquél no posee (FERNANDEZ CRUZ, "La Obligación: Apuntes para un Dogmática Jurídica del Concepto". En: Revista Themis, No. 27-28, pág. 42), resulta claro que un acreedor, para ser tal, siempre espera "algo" de su deudor. Ese "algo", no es otra cosa que el bien o utilidad que le procura el deudor por medio de la prestación, por lo que siempre existe un resultado en toda obligación. Por todo esto, podemos coincidir con MICCIO ("I Diritti di Credito", Volume primo, pág. 182) en el sentido que el gran problema conceptual de la doctrina y jurisprudencia francesa en torno a la diferenciación de obligaciones de medios y de resultado como dos categorías contrapuestas radica en la confusión de lo que debe ser entendido como conducta de prestación y conducta de protección a la obligación: Una cosa es la conducta exigida al deudor como MODO DE CUMPLIMIENTO, en donde siempre deberá finalizar en la consecución del resultado esperado por el acreedor, pues sólo se cumple el deber (central) del deudor mediante la satisfacción del interés ajeno (del acreedor); y otra cosa es el esfuerzo exigido al deudor para superar obstáculos al cumplimiento, que no es sino la conducta de colaboración y de diligencia exigidos al deudor como deberes accesorios del deber central.
Lo que existe, entonces, no es un diferente tipo de prestación a realizar (de medios o de resultado), sino, un diverso grado de colaboración exigido por el tipo de objeto o resultado involucrado en el deber central. Así, en las mal llamadas obligaciones de medios, el grado de colaboración exigido, gira en torno a la propia conducta del deudor: como el resultado esperado por el acreedor depende del control que el propio deudor tenga de su conducta, se le exige un grado de diligencia tal, que vigile el desenvolvimiento de su propia conducta. Por ejemplo, en la obligación quirúrgica, el resultado debido es la operación exactamente ejecutada (BIANCA, "Dell'inadempimento ...", ob. cit. Pág. 33), por lo que entonces, lo que el acreedor espera no es la cura de su enfermedad o defecto, sino que el médico le mejore sus posibilidades de salvamento, lo que constituye siempre un resultado, distinto al de la cura de la enfermedad, pero resultado al fin.
Así pues, como mejorarle al acreedor-paciente sus posibilidades de salvamento, depende exclusivamente de cómo opere el médico cirujano, la diligencia exigida a dicho médico es que vigile la forma en que opera (el desenvolvimiento de su propia conducta), de manera tal que, si acaso el paciente muere luego de la operación, no significará ello el incumplimiento de la obligación del médico-cirujano, sino que - se dice - creará una presunción de incumplimiento en el sentido que la operación no fue exactamente ejecutada (por cuanto de haber sido exactamente ejecutada, las posibilidades de salvamento del paciente hubieran aumentado y, normalmente, no hubiera muerto). Sin embargo, el deudor médico (quien es además quien tiene el dominio de los medios de prueba) podrá probar que operó "diligentemente"; esto es, que operó bien, vigilando el desenvolvimiento de su conducta, brindándole al acreedor-paciente el resultado esperado: mejorar sus posibilidades de salvación que, a la postre, no fueron suficientes para salvar al paciente, resultado éste que nunca estuvo en obligación. Por ello, repárese bien que la denominada prueba de la "ausencia de culpa", no es sino una prueba de diligencia que, en ciertos tipos de obligaciones (aquéllas en donde el resultado esperado por el acreedor depende de la forma cómo cumpla el deudor) representa una prueba del cumplimiento de la obligación (JORDANO FRAGA, "La Responsabilidad Contractual", pág. 111).
En cambio, en las mal llamadas obligaciones de resultado, el grado de diligencia exigido al deudor es mayor: éste, debe evitar todo obstáculo -inclusive externo o ajeno a su actividad- que le impida cumplir, salvo que resulte vencido porque dicho obstáculo fue extraordinario, imprevisible e irresistible.
7.- En palabras conclusivas en lo que a este punto atañe, debe tenerse siempre presente que en toda obligación existe siempre un resultado, inclusive en las obligaciones médicas, lo que no debe llevar al equívoco de pensar que en esta clase de obligaciones el resultado debido sea asegurar la cura del paciente. Lo que debe resaltarse es el hecho que, en lo que atañe al problema del incumplimiento y de la responsabilidad civil, interesa siempre el análisis de "la medida de la diligencia como elemento calificante de la imposibilidad" (MICCIO. Ob. Cit. Pág 182): Hay imposibilidad cuando no se puede obtener el resultado esperado, imposibilidad que puede deberse a causa imputable o no imputable a las partes. Si, por ejemplo, en el caso del médico-cirujano, éste no logra probar que "actuó diligentemente", en realidad lo que opera es una imposibilidad de la prestación (no se alcanzó el resultado esperado por el acreedor-paciente de mejorar su posibilidad de salvamento) por causa imputable al deudor y éste responde, no por la "culpa" del médico como afirma toda la doctrina clásica y a la cual parece afiliarse la resolución bajo comentario cuando afirma que el paciente "... fue objeto de una defectuosa intervención, causante de daños culposamente ocasionados ..."; responde, en tanto y por cuanto la obligación por él asumida no fue cumplida. Esto es que, en palabras de JORDANO FRAGA (Ob. Cit. Pág. 76) "se responde en tanto la obligación pervive y pervive insatisfecha; se deja de responder cuando la obligación se extingue por imposibilidad sobrevenida de la prestación no imputable al deudor". En el caso del médico-cirujano, por ejemplo, no respondería:
a) Si prueba que operó "diligentemente". En este caso, estaría el deudor médico probando que cumplió la obligación, pues, en palabras de BRECCIA ("Diligenza e Buona Fede", pág. 97 y sgtes.) "se encuentran obligaciones en las cuales el resultado debido "coincide" con la ejecución de la prestación ...", y aquí, el deudor-médico habría probado que "ejecutó la obligación" en los términos convenidos brindándole al acreedor la utilidad deseada.
b) Si prueba que incumplió la obligación por causa a él no imputable, lo que significaría en este caso aportar la prueba positiva del caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero o hecho de la propia víctima. (Por ejemplo, que se produjo un terremoto que desprendió las luces del quirófano que cayeron, aplastando al paciente). En este caso, la obligación se extingue.
En el acápite a) precedente, si no probara su actuar diligente, el deudor-médico responde en razón a que la obligación se transforma en la de indemnizar daños y perjuicios. El fundamento de la responsabilidad del médico en este caso es la obligación incumplida y no la culpa.
8.- Sin perjuicio de toda lo anteriormente dicho y, en defensa del razonamiento de los Magistrados que expidieron la resolución de vista, cuando afirman que en el caso sub-materia "... aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica ...", es necesario recordar que se encuentran maniatados por un Código Civil manifiesta y excesivamente subjetivista, principalmente tratándose de la responsabilidad profesional.
En efecto, recordemos aquí que nuestro Código civil, en materia de responsabilidad contractual, recoge a la culpa como factor atributivo de responsabilidad y consagra, además, una teoría de dudosa utilidad como es la de la "graduación de la culpa" (arts. 1318º, 1319º y 1320º C.C.), estipulando asimismo en su artículo 1329º, una presunción general de responsabilidad del deudor por culpa leve: "se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor".
Sin embargo, es el artículo 1762º del C.C., dentro de las disposiciones generales de la prestación de servicios, el que regula la prestación de servicios profesionales, entre ellos, la prestación de servicios médicos, en donde, bajo un claro matiz proteccionista "in extremis" de los servicios profesionales se indica que "... si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable". Concordados ambos artículos citados, nos encontraríamos ante una primera aproximación al problema de la responsabilidad profesional en general en donde, para los servicios contractuales profesionales no se aplicaría la presunción de responsabilidad por culpa leve, sino que, en tal caso, resultaría de aplicación el texto expreso del artículo 1330º del C.C.: "la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso". Esto es que, tratándose de prestaciones profesionales y médicas en particular, corresponde al acreedor-paciente, víctima de un daño, probar la culpa inexcusable o el dolo del médico, para acceder a una indemnización.
Este razonamiento no puede ser aceptado bajo ningún punto de vista ni ético, ni legal, pues implicaría consagrar lo que bien ha llamado VAZQUEZ FERREYRA ("Prueba de la Culpa Médica". Págs. 103 y sgtes.) "la prueba diabólica": "... una de las primeras dificultades con las que se encuentra el paciente o sus herederos -en caso de muerte de aquél- es que todo lo referente a la culpa del médico se relaciona con prácticas y conocimientos científicos a los que mayormente resulta extraño y no tiene acceso sino por medio de la consulta y colaboración de otros profesionales, los que generalmente se mostrarán renuentes en dictaminar en contra de los intereses de un colega ...", mientras que "... otro de los problemas a los que se enfrentan los reclamantes es que la mayoría de las pruebas están en manos del profesional y es éste quien las ha confeccionado. Así por ejemplo historias clínicas, estudios bioquímicos, radiológicos, neurológicos, análisis, etc. ...". ¿Cómo entonces prueba el paciente, víctima de un daño, la culpa inexcusable o el dolo del médico?
9.- Creemos por eso que, los Tribunales peruanos y, específicamente la Corte Suprema de la República, debería introducir una interpretación restrictiva del art. 1762º C.C., en donde no sea válido interpretar la disyunción "o" presente en dicho precepto legal como separación de supuestos de aplicación de la responsabilidad privilegiada contenida en dicho artículo. Esto es que, no debiera "leerse" el artículo 1762º del C.C., en el sentido que el prestador de servicios responde de los daños y perjuicios que causa, sólo en el caso que medie dolo o culpa inexcusable, cuando:
a.- La prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales; y cuando
b.- La prestación de servicios implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad.
Sino que, por el contrario, debiera interpretarse restrictivamente dicho precepto, entendiéndose que el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable cuando: la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos, de especial dificultad.
Esto es que, la limitación de la responsabilidad profesional y especialmente médica, sólo será posible de invocarse en casos en donde el estado actual del conocimiento científico no permita afirmar nada cierto en torno a una enfermedad o acto médico, por no existir experiencia al respecto. En todos los demás casos debiera:
a.- Aceptarse la responsabilidad médica por culpa leve, siendo de aplicación al respecto el artículo 1320º del C.C. Aún cuando entendamos que el fundamento de toda responsabilidad se encuentra realmente en la propia obligación incumplida y no en la culpa, recoger a ésta como factor atributivo de responsabilidad en los servicios médicos puede socialmente explicarse en la decisión legislativa de incentivar una actividad, como la médica, siempre proclive a la investigación, experimentación y descubrimiento de avances técnicos. Si, por ejemplo, afirmáramos una responsabilidad enteramente objetiva del médico, por el resultado comprometido en la obligación, se correría el riesgo de desincentivar el progreso de la actividad médica de investigación.
Además, afirmar la responsabilidad general del profesional, incluído el médico, por culpa leve, sujeto a una presunción legal de culpa "iuris tantum", creemos puede significar positivamente el hecho de legislar acorde con la finalidad "tuitiva" de la responsabilidad. Es lo que bien ha llamado ATILIO ANIBAL ALTERINI "la presunción legal de culpa como regla de "favor victimae" ("Responsabilidad por Daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina". Págs. 195 y sgtes.)
b.- Aceptarse la responsabilidad médica objetiva en los casos en donde el avance técnico científico de la medicina ha logrado dominar una enfermedad o una técnica de curación. Aquí, sí será posible que el médico-cirujano "garantice" la cura del paciente como resultado, como excepción. (Por ejemplo, una operación de apendicitis o amigdalitis). Al respecto, nos indica FRANZONI ("Dei Fatti Illeciti". Págs. 138-139) que "... la casuística demuestra cómo, en las diversas actividades profesionales, la individualización de un problema de particular complejidad sigue reglas no siempre homogéneas. Sobre todo en el ámbito de la profesión médico-quirúrgica se asiste a una elevación del nivel de responsabilidad del profesional, particularmente a partir del elemento de la impericia, lo mismo que para el caso de las profesiones técnicas (ingeniería, arquitectura), no en cambio en la profesión forense. Generalmente, sin embargo, existe una progresiva reducción del ámbito de operatividad de la culpa grave en el ámbito de la responsabilidad por el ejercicio de actividades profesionales, debida principalmente a la elevación del grado de pericia exigido en el desarrollo de la profesión. Se afirma, aunque indirectamente, que han aumentado los medios de divulgación de los resultados científicos y, más en general, de la casuística, de modo que es de cargo del profesional el deber de ponerse al día. Esto significa que el standard valorativo del comportamiento del profesional está en constante elevación, con la consecuencia que de errores respecto a los cuales en el pasado se podía responder sólo por dolo o culpa grave, hoy se responde según las reglas comunes. Ello, prescindiendo de la negada naturaleza de obligaciones de medios reconocida a la actividad profesional en general ...".
De la misma manera, resultan importantes las afirmaciones que, sobre la posibilidad de aplicar a los servicios médicos la responsabilidad objetiva por riesgo realiza ZANA ("Responsabilitá Medica e Tutela del Paziente". Pág. 82) quien señala que, "... en particular, el régimen normativo previsto para las "actividades peligrosas" se puede entender aplicable en sectores de intervenciones médicas en la cuales el nivel de riesgo para el paciente resulte -ante un juicio "ex ante" sobre la base de los conocimientos técnicos y de la experiencia desarrollada sobre la materia- superior a las probabilidades de éxito favorables que razonablemente puedan asignarse al tipo de tratamiento ...".
10.- La resolución bajo comentario es, sin embargo, trascendente cuando afirma que "... el médico anestesista debe responder por las consecuencias del acto profesional en el cual la impericia está por encima del "riesgo quirúrgico" que no ha sido demostrado ...".
Es trascendente, en principio, porque parece recoger el principio de que no es necesaria la prueba precisa de la culpa del médico para afirmar su responsabilidad, sino que es suficiente que la misma se deduzca indubitablemente del comportamiento del médico (al cual parece aludir la resolución de vista cuando recoge expresiones tales como "... se despreocuparon por la salud del paciente, con muestras objetivas de indiferencia e inhumanidad ..." o, "... por el contrario, aparece un insólito proceder que se trasluce en la culpa médica ..."). Este avance doctrinario de la teoría subjetiva es resaltado, por ejemplo, por VAZQUEZ FERREYRA (Ob. Cit. Pág. 107), quien afirma que "... de esta manera se busca evitar que el rigor de la carga de la prueba derive en la impunidad civil del profesional y la consiguiente desprotección de la víctima ...".
Sin embargo, creemos como ZANA (Ob. Cit. Pág. 67) que "... el método de valuación de la culpa deberá ponerse en sintonía con los criterios informantes de las diversas metodologías de intervención en el campo médico; así como los contenidos de la diligencia deberán ser definidos teniendo en cuenta las potenciales propuestas de las modernas tecnologías y de los riesgos conexos: puesto que la actividad médica, si no está en grado de garantizar al paciente resultados ciertos, puede, sin embargo, asegurarle un amplio grado de probabilidad de éxito favorable, o, cuando menos, una serie de precauciones dirigidas a evitar (o, cuando menos, a reducir dentro de límites aceptables) los daños conexos ...".
11.- En lo que atañe a la presunta responsabilidad solidaria de la Clínica en la cual trabajaba el médico anestesista, dice la resolución bajo comentario que "... su responsabilidad solidaria se extiende a los hechos realizados por sus colaboradores, sean médicos o personal auxiliar, por el principio de la responsabilidad indirecta aplicada en materia contractual, propia de clínicas, hospitales o centros asistenciales ...".
Incurre, en este aspecto la resolución de vista, en un error de grandes proporciones, toda vez que, con arreglo a lo dispuesto por el art. 1183º C.C., la solidaridad no se presume y sólo puede surgir de la ley o del título de la obligación. La responsabilidad indirecta contenida en el art. 1325º C.C., no instituye responsabilidad solidaria alguna: en este supuesto, existiría relación contractual entre la clínica (deudora) y el paciente (acreedor), respondiendo aquélla por los hechos dolosos o culposos de quien se vale para el cumplimiento de su obligación (médico anestesista).
En el caso sobre el cual se pronunció la resolución bajo comentario, existió una solicitud de internamiento dirigida por el paciente a la Clínica, obrante a fojas ciento dieciseis, que sirvió de base al Juez de Primera Instancia para aplicar el art. 1144º del C.C. de 1936 (equivalente al actual art. 1981º C.C.; esto es, responsabilidad extracontractual), por lo que, en principio, la responsabilidad de la Clínica debió ser contractual, más no así la del médico anestesista que, por ser un tercero del que se valió la Clínica para cumplir con la obligación médica a su cargo, debió responder, a título personal, por la vía extracontractual.

lunes, 27 de julio de 2009

TC DEJA SIN EFECTO EXPULSION DE CLUB DEPORTIVO WANKA

EXP. N.° 03574-2007-PA/TC
LIMA
CLUB DEPORTIVO WANKA REPRESENTADO POR MARIO RAFAEL MIRANDA EYZAGUIRRE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 1 días del mes de octubre de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Club Deportivo Wanka contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 229, su fecha 25 de enero de 2007, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 16 de enero de 2006, el recurrente, invocando la violación de su derecho de asociación, interpone demanda de amparo contra la Federación Peruana de Fútbol (en adelante FPF), a fin de que se deje sin efecto la Resolución N.º 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005 –transcrita mediante Oficio N.º 2212-FPF-2005, del 14 de septiembre de 2005– que resuelve desafiliarlo de las competencias nacionales e internacionales y, asimismo, prohíbe a los dirigentes que integraron la Junta Directiva durante los años 2004 y 2005 ejercer cualquier actividad en el fútbol.
Manifiesta que la FPF cambió las reglas de juego para el torneo correspondiente al año 2004 cuando sólo faltaban 25 días para su inicio, esto es, cuando se sabía claramente cuáles serían los clubes perjudicados debido a las nuevas reglas y a su ubicación al final del torneo del año 2003. Alega que, como resultado de ello, el Club Deportivo Wanka perdió finalmente la categoría, causándosele graves daños y perjuicios económicos. Expresa que en pleno ejercicio de sus derechos, con fecha 24 de mayo de 2005 interpuso una denuncia penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de estafa y asociación ilícita para delinquir. Sin embargo, debido a la interposición de dicha denuncia, la FPF emitió la cuestionada Resolución N.° 005-FPF-2005, la cual se sustenta en que, al denunciar penalmente a los miembros del Directorio, violó el artículo 5° del Estatuto de la FPF, que dispone que sus afiliados y sus miembros no podrán promover litigio alguno ante la jurisdicción ordinaria, debiendo someter cualquier divergencia o eventual controversia a los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la Federación Internacional de Asociaciones de Fútbol (en adelante FIFA). Por tanto, se incurrió en la causal de “incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la FPF”, prevista en el inciso b) del artículo 14° del Estatuto.
La FPF propone la excepción de convenio arbitral en aplicación del artículo 5° del Estatuto, y contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos. Manifiesta, por un lado, que es el órgano rector del fútbol peruano y está constituida como una asociación civil de derecho privado afiliada a la FIFA; y por otro, que el Club Deportivo Wanka se afilió a la FPF y, por tanto, debía someterse a su Estatuto, así como a los reglamentos, disposiciones y acuerdos emanados de sus órganos. Alega que el inciso b) del artículo 14° del Estatuto faculta al Directorio a desafiliar a sus miembros cuando se incurre en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la FPF. En consecuencia, acordó desafiliar al Club Deportivo Wanka por cuestionar la Resolución N.° 012-FPF-2002 ante el órgano jurisdiccional en el fuero penal, en clara y flagrante infracción al artículo 5° del Estatuto (prohibición de promover litigio ante la jurisdicción ordinaria, sino ante los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA), lo que constituye un acto sujeto a sanción conforme al inciso b) del artículo 14° del referido ordenamiento. Sostiene, en resumidas cuentas, que el recurrente debió sujetarse al Estatuto y no realizar actos que lo han vulnerado gravemente (sic). Por lo demás, señala que la demanda de amparo incoada resulta improcedente en virtud del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional (en adelante CPConst.).
El Trigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 4 de mayo de 2006, desestimó la excepción propuesta y declaró fundada la demanda, por considerar que no se puede sancionar al club recurrente por el solo hecho de haber acudido a la vía penal, so pretexto de que dicha controversia debía haber sido sometida al arbitraje, pues el inciso 3) del artículo 1° de la propia Ley General de Arbitraje N.º 26572 prohíbe que dichas conductas puedan ser resueltas por un Tribunal Arbitral. Consecuentemente, se ha acreditado la violación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto por el artículo 139.1 de la Constitución.
La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, por considerar que la controversia debe ser dilucidada en el proceso contencioso- administrativo, resultando de aplicación el artículo 5.2 del CPConst.

FUNDAMENTOS

§1. Petitorio de la demanda

1. De autos fluye que el Club Deportivo Wanka, invocando la vulneración de su derecho de asociación, interpone demanda de amparo contra la FPF, a fin de que se deje sin efecto la Resolución N.° 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, que resuelve desafiliarlo de las competencias nacionales e internacionales y, asimismo, prohíbe a los dirigentes que integraron la Junta Directiva durante los años 2004 y 2005 ejercer cualquier actividad en el fútbol.

§2. Alegatos del Club Deportivo Wanka[1][1]

2. El recurrente manifiesta que la FPF cambió las reglas de juego[2][2] para el torneo correspondiente al año 2004 cuando sólo faltaban 25 días para su inicio, esto es, cuando se sabía claramente cuáles serían los clubes perjudicados debido a las nuevas reglas y a su ubicación al final del Torneo del año 2003.

3. Alega que, como consecuencia de ello, perdió finalmente la categoría, causándosele graves daños y perjuicios económicos. Expresa que en pleno ejercicio de sus derechos, con fecha 24 de mayo de 2005 interpuso una denuncia penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de estafa y asociación ilícita para delinquir.

4. Sin embargo, debido a la interposición de dicha denuncia, la FPF emitió la cuestionada Resolución N.° 005-FPF-2005, la cual se sustenta en que, al denunciar penalmente a los miembros de su Directorio, violó lo dispuesto en el artículo 5° del Estatuto, que dispone que sus afiliados y miembros no podrán promover litigio alguno ante la jurisdicción ordinaria, debiendo someter cualquier divergencia o eventual controversia a los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA. Por tanto, según la FPF incurrió en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en su ordenamiento normativo, prevista en el inciso b) del artículo 14° del Estatuto.

§3. Alegatos de la Federación Peruana de Fútbol[3][3]

5. La Federación Peruana de Fútbol manifiesta, por un lado, que es el órgano rector del fútbol peruano y está constituida como una asociación civil de derecho privado afiliada a la FIFA; y por otro, que el Club Deportivo Wanka se afilió a ella y, por tanto, debía someterse a su Estatuto, así como a los reglamentos, disposiciones y acuerdos emanados de sus órganos.

6. Alega que el inciso b) del artículo 14° del Estatuto faculta al Directorio a desafiliar a sus miembros cuando se incurre en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la FPF. En consecuencia, acordó desafiliar al Club Deportivo Wanka por cuestionar la Resolución N.° 012-FPF-2002 ante el órgano jurisdiccional en el fuero penal, en clara y flagrante infracción al artículo 5° del Estatuto antes referido, lo que constituye un acto pasible de sanción conforme al precitado inciso b) del artículo 14°.

7. Por lo demás, señala que la demanda de amparo incoada resulta improcedente en virtud del artículo 5.1° del CPConst., y propone la excepción de convenio arbitral, en aplicación del artículo 5° del Estatuto.

§4. Consideraciones previas y materias constitucionalmente relevantes

8. En principio, el Tribunal Constitucional estima oportuno recordar que entre sus funciones está la de racionalizar el ejercicio del poder público y privado, velar por la supremacía de la Constitución Política del Perú sobre el resto de las normas del ordenamiento jurídico, sean estas las emanadas del Estado o de entidades privadas, velar por el respeto y la protección de los derechos fundamentales de las personas naturales o jurídicas, y ejercer la tarea de intérprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitución.
9. En tal sentido y, con vista a los antecedentes del caso, corresponde dilucidar la controversia de autos. Para tal efecto, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas:

la Posición del Tribunal Constitucional respecto de la sentencia de segunda instancia.
Relación entre el Estado social y democrático de Derecho, la educación y el deporte
Justicia constitucional y arbitraje en el fútbol
Control constitucional de las sanciones impuestas por la Federación Peruana de Fútbol
derecho a la libertad de asociación y poder disciplinario de las asociaciones
debido proceso inter privatos o en sede corporativa particular
Análisis del caso concreto

§5. Posición del Tribunal Constitucional respecto de la sentencia de segunda instancia

10. Como antes ha quedado expuesto, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró improcedente la demanda, por considerar que la controversia debe ser dilucidada en el proceso contencioso administrativo, en aplicación del artículo 5.2 del CPConst.

11. El Tribunal Constitucional no comparte dicho pronunciamiento, toda vez que, si bien es cierto sustenta su decisión en el numeral 5.2 del CPConst. que lo habilita para declarar la improcedencia de la demanda, respecto a los procedimientos disciplinarios sancionadores llevados a cabo al interior de asociaciones, existe uniforme y reiterada jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre el particular [Cf. SSTC N.os 1612-2003-AA, 1414-2003-AA, 0353-2002-AA, 1489-2004-AA, 3312-2004-AA, 1515-2003-AA, 1027-2004-AA, 4241-2004-AA, entre otras], lo que denota que el proceso de amparo sí constituye la vía idónea para dilucidar una controversia como la que aquí se ha planteado.
12. En efecto, aun cuando pueda existir otra vía procedimental –la cual, ciertamente, no es la contencioso-administrativa, toda vez que en el caso de autos se trata de un proceso de amparo entre dos particulares–, la jurisprudencia de este Tribunal acredita que es la vía del amparo la satisfactoria, no habiéndose tenido en cuenta que de autos fluye la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de asociación, respecto de los cuales este Colegiado ha establecido que tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos y, por tanto, ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad. En consecuencia, es finalidad del proceso de amparo de autos determinar si, al decidirse la expulsión del actor (lo que es lo mismo, desafiliación en el caso concreto) se ha respetado el debido proceso, y por ende, verificar si se vulneró el invocado derecho de asociación, que es lo que precisamente alega el demandante ha ocurrido.

13. En consecuencia, conforme a las exigencias establecidas por nuestro ordenamiento constitucional y por la jurisprudencia de este Colegiado, el Tribunal Constitucional resulta plenamente competente para conocer del fondo de la controversia.

§6. Relación entre el Estado social y democrático de Derecho, la educación y el deporte

6.1. Función constitucional del deporte

14. La Constitución de 1993 señala en su artículo 1º que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

Además, establece en el artículo 2º, inciso 8), que “el Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”.

De manera más expresa, prevé en su artículo 14[4][4] que “la educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad”.

Estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana –como premisa antropológica–, constituyen la dimensión principal del deporte como objetivo de la educación nacional; en consecuencia, aquél deberá realizarse en concordancia con las finalidades constitucionales que le corresponden a la educación en el marco del Estado social y democrático de Derecho, que parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva integral de la persona humana.

15. En este punto, cabe retomar lo señalado por este Tribunal en las SSTC N.os 2537-2002-AA/TC y 0091-2005-AA, en el sentido que la educación es un derecho fundamental intrínseco y un medio indispensable para la plena realización de otros derechos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la vida social y política en sus comunidades. Mediante este derecho se garantiza la formación de la persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana plena, es decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cualidades personales y de participación directa en la vida social.

En consecuencia, es posible señalar que el contenido constitucional de la educación también es comprehensivo de los fines que persigue, contribuyendo así a promover el respeto de la actividad humana en cada una de sus manifestaciones, entre ellas las prácticas deportivas, en sentido amplio.

16. Así, nuestra Constitución realiza una importante referencia al deporte al incardinarla en el concepto educativo, asignándole una función integradora en la persona; lo que supone captar al ser humano no sólo como ser “racional”, sino también aprehende la conditio humana desde el lado de la potenciación de la capacidad física, la expresión corporal y el entretenimiento. Esto lleva aparejado que el Estado tenga un especial deber de promoción del deporte. Si conforme al artículo 13º de la Constitución, la finalidad de la educación es lograr el desarrollo integral de la persona humana a través de instrumentos como el deporte, dicha actividad está orientada a desarrollar y mantener nuestro organismo en las mejores condiciones, a efectos de alcanzar no sólo mejoras físicas y biológicas, sino también intelectuales y espirituales.

17. Todo ello determina que la orientación educativa prevista en la Constitución tenga especial incidencia en el deporte no profesional o amateur; lo que no significa que el deporte profesional quede desvinculado del marco constitucional. De otro lado, debe ser superada la idea generalizada que el deporte por excelencia es el profesional, en el que los deportistas obtienen un beneficio económico -y que en nuestro país puede resumirse al fútbol-, en la medida que el capital privado tiene una participación directa y trascendental para su explotación y difusión.
En consecuencia, debe integrarse el deporte como actividad física de la persona en sus diferentes disciplinas y modalidades a través de sus componentes básicos: la educación física, la recreación y el deporte, en forma descentralizada, en los ámbitos local, regional y nacional, en sus manifestaciones no profesional y profesional.
Ello es así si atendemos a que se trata de un mismo conjunto de actividades tendente a obtener beneficios físicos en cuerpo y mente, lo que a su vez tiene una expresión para el país, desde el control de las enfermedades (artículo 7º) hasta lograr una mayor capacidad física e intelectual para el trabajo (artículo 22º). Incluso es posible destacar al deporte como un paliativo irremplazable frente a los diferentes problemas y males derivados de la sociedad moderna y sus características, algunas de cuyas principales secuelas son la delincuencia, la drogadicción, las crisis familiares y la salud física y mental. En suma, se trata de ir plasmando una nueva cultura deportiva que se exprese y refleje en el espíritu, actitud y comportamiento de la población.

6.2. Deberes del Estado social y democrático de Derecho con el deporte

18. Ahora bien, el hecho que la Constitución de 1993 otorgue protección al deporte -en sus dos manifestaciones principales, tal como ha sido señalado-, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover las prácticas deportivas, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1º), el derecho de asociación (artículo 2º, inciso 13), la forma democrática de Gobierno (artículo 43º) y la economía social de mercado (artículo 58º).

19. A criterio de este Tribunal, la promoción del deporte constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecido en el artículo 44º de la Constitución. De ahí que el deber que asume el Estado, en relación con el deporte, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones deportivas de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de asociación (artículo 2º, inciso 13, de la Constitución). En segundo lugar, el Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos deportivos que atiendan al interés general, así como a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo de las referidas prácticas deportivas. En tercer lugar, el Estado asume también el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo estar vinculadas a manifestaciones deportivas pongan en cuestión, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139º, inciso 3, de la Constitución), el derecho de asociación (artículo 2º, inciso 13, de la Constitución), entre otros.

20. Sin embargo, para nuestra Constitución de 1993, la relación entre el Estado social y democrático de Derecho y el deporte también supone elaborar y llevar a cabo una política nacional del deporte a través de la educación y planes deportivos en las escuelas, la infraestructura deportiva adecuada, los medios de comunicación social, la asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones deportivas.

Sólo de esta forma se afirmará la actividad deportiva como una preocupación social del Estado, que debe ser objeto de una política pública, tal como sucede con la educación, la salud o la vivienda, entre otras. Situación que merece especial atención si tomamos en consideración que los resultados objetivos que han caracterizado el deporte en nuestro país durante los últimos años evidencian una situación preocupante que, como comunidad, nos demanda una planificación y esfuerzo destinados a provocar, en el mediano y largo plazo, una transformación profunda en la concepción y principales lineamientos de la actividad física y deportiva nacional.

21. Nos vemos, por lo tanto, en la necesidad de elaborar y comprometernos con una política que tiene significativas implicancias y en las que su inserción y coordinación con los programas e iniciativas gubernamentales son imprescindibles, a la vez que sus propuestas y estrategias deberán contar con la participación y aporte del máximo de actores sociales e instituciones privadas. Lo que en el ordenamiento jurídico peruano conforma el Sistema Deportivo Nacional.

6.3. El Sistema Deportivo Nacional y la distribución de competencias sobre el deporte en el marco jurídico peruano

22. El Sistema Deportivo Nacional, según establece el artículo 6º de la Ley Nº 28036, De Promoción y Desarrollo del Deporte, modificada mediante Ley No. 28910, es el conjunto de organismos públicos y privados, estructurados e integrados funcionalmente, que articulan y desarrollan la actividad deportiva, recreativa y de educación física a nivel nacional, regional y local. Está conformado por:
El Instituto Peruano del Deporte (IPD)
Los Gobiernos Regionales a través de los Consejos Regionales del Deporte
Las Organizaciones Deportivas de los organismos públicos, privados y comunales
Los Gobiernos Locales
Las Universidades
Los Institutos Superiores
Las Fuerzas Armadas
La Policía Nacional del Perú
Los Centros Educativos
Los Centros Laborales
Las Comunidades Campesinas y Nativas

23. Asimismo, esta ley recoge el criterio expresado por este Colegiado supra, en cuanto su ámbito personal de aplicación es comprehensivo. Primero, del deporte no profesional: deporte para todos (artículo 34°), que es de carácter promocional, participativo, preventivo para la salud y recreativo, se desarrolla en cualquier ámbito del país, tal como en las municipalidades, los centros laborales, comunidades campesinas y comunidades nativas; y el deporte estudiantil (artículo 35°) que es de carácter formativo y competitivo, desarrolla las aptitudes y habilidades deportivas del educando, se practica en los centros educativos, universidades, institutos superiores y escuelas militares y policiales. Segundo, el deporte profesional o deporte de afiliados (artículo 36°), que tiene carácter competitivo y busca el alto rendimiento en las diferentes disciplinas deportivas. Está constituido por organizaciones deportivas como Asociaciones Deportivas Comunales Autogestionarias, Clubes, Ligas y Federaciones, legalmente constituidas e inscritas en el Registro Nacional del Instituto Peruano de Deporte.

24. De esta forma se pone en evidencia el mandato del legislador de integrar una política del fenómeno deportivo que vincule aspectos públicos y privados. De allí que pueda remarcarse que se ha venido gestando la conformación de un Derecho deportivo con entidad propia de una rama del Derecho, cuya extensión generalizada en los últimos años ha dado lugar a considerar al deporte de interés público, y por ende, la administración pública es competente para regularlo, sin perjuicio de las competencias que previamente han asumido las federaciones deportivas. Pero esta declaración del deporte como de interés público no alcanza a todo lo que puede ocurrir en el mundo deportivo, pues las relaciones jurídicas que se originan al interior de las federaciones o los clubes siguen perteneciendo al ámbito del Derecho privado y se regulan por sus propias normas estatutarias.

En atención a ello, las consideraciones teleológicas y finalísticas del Sistema Deportivo Nacional se realizan en consonancia con el principio de la autonomía de la voluntad, en particular preservando y garantizando la personalidad del ser humano. De allí que la validez de la regulación normativa de su funcionamiento resulta ser objeto de particular interés para este Colegiado, pero siempre que no viole la Constitución.

25. Finalmente, cabe referir que es precisamente en el ámbito de las federaciones deportivas en el que mejor se aprecia esta confluencia entre lo público y lo privado. Siendo que esta dualidad que caracteriza a la regulación de las actividades que giran en torno al deporte tiene su manifestación más clara en la manera de resolver los conflictos entre los sujetos intervinientes[5][5], tal como será desarrollado en el siguiente apartado.

§7. Justicia constitucional y arbitraje en el fútbol

26. La aparición del fenómeno deporte-espectáculo ha generado toda una gama de aspectos de orden complejo que, a su vez, ha originado una variedad de relaciones que se desarrollan en los ámbitos civil, mercantil, laboral, tributario, entre otros, y que tiene que ver con aspectos como los relacionados con el patrocinio deportivo, los derechos de imagen, las transmisiones deportivas por radio y televisión, el cumplimiento de las normas laborales para los extranjeros –visas de trabajo–, entre otros.
27. En los últimos años, la solución de las controversias deportivas ha sufrido una rápida evolución que ha venido ligada a la consolidación del Derecho deportivo como nueva rama del Derecho. En un primer momento, la resolución de las controversias deportivas se intentaron mantener al margen de los tribunales ordinarios, pues la tendencia era a la autorregulación a través de sus estatutos. En dichos ordenamientos las federaciones deportivas establecían sus propios órganos de solución de conflictos, los cuales aplicaban sus propias normas para solucionarlos.

28. También era habitual que dichos estatutos prohibiesen a sus asociados acudir a instancias distintas, sean públicas o privadas, para solucionar los conflictos que eventualmente podían presentarse, siendo aceptada la fórmula del arbitraje como alternativa frente a la vía judicial para la solución de controversias.

29. La doctrina reconoce que entre las diversas fórmulas de solución de conflictos, el arbitraje es la más extendida y aceptada porque ofrece diversas ventajas: es eficaz porque da una solución definitiva al conflicto; el árbitro puede ir más allá de una simple decisión válida para el momento; se puede resolver con mayor celeridad que en la vía ordinaria; brinda mayor facilidad para que las partes cumplan con lo acordado al haber nacido de una voluntad común; es discreto pues, a diferencia de las vías judiciales ordinarias, sólo las partes tienen derecho a estar en el proceso; la especialización de los árbitros; costos más baratos en términos absolutos, pues si bien el arbitraje se debe pagar, la demora en obtener una decisión judicial puede resultar más onerosa que una solución rápida pagando, etc.

30. En atención a ello, a nivel interno se regula a través de códigos o leyes de arbitraje, lo que constituye el ordenamiento legal que regula tanto los aspectos sustantivos como los procedimentales, y distingue dos tipos de procedimientos: el procedimiento arbitral ordinario, para los casos en que dos partes, con ocasión de una disputa deportiva, derivada de relaciones contractuales o de actos ilícitos decidan someterse a la jurisdicción del Tribunal; y el procedimiento arbitral de apelación, aplicable para disputas que resulten de decisiones tomadas por los órganos de las federaciones o asociaciones siempre que sus Estatutos regulen esta posibilidad.

31. A nivel internacional, en el año 1983 se creó el Tribunal de Arbitraje del Deporte, con sede en Lausana (Suiza), como una fórmula de solución extrajudicial de conflictos, y con el objetivo de resolver los que de mutuo acuerdo le presenten las personas jurídicas, siempre que el litigio tenga carácter privado y sea como consecuencia de cualquier actividad relacionada con el deporte. Su competencia también puede darse por normativa, como es el caso del artículo 60º de los Estatutos de la FIFA, que reconoce el derecho a interponer recurso de apelación ante dicho Tribunal para resolver disputas entre la FIFA, los miembros, las confederaciones, las ligas, los clubes, los jugadores, los oficiales, los agentes de partidos y los agentes de jugadores con licencia. Para el logro de sus fines no sólo emite laudos arbitrales, sino que puede actuar como mediador para encontrar una solución pacífica y propiciar una conciliación previa. Asimismo, puede emitir opiniones consultivas sobre aspectos jurídicos ligados al deporte, que como tales, no tienen carácter vinculante.

32. Sin embargo, este proceso corre paralelo a otro. Actualmente, en algunos países se ha reconocido la competencia de los tribunales ordinarios para la solución de conflictos surgidos con ocasión de la práctica del deporte[6][6]. Todo lo cual determina la necesidad de delimitar el ámbito propio del arbitraje y de la jurisdicción ordinaria.

7.1. Estado actual de la cuestión

33. En lo que respecta a las Federaciones Deportivas Internacionales, como la FIFA, desde sus orígenes han tenido una tendencia a excluir la vía judicial ordinaria para la solución de sus conflictos, incluso a través de cláusulas que prevén sanción o expulsión, o lo que es lo mismo, la imposibilidad de participar en competiciones deportivas.

34. La razón de ser de dicha opción estatutaria por las vías extrajudiciales responde a la necesidad de resolver las controversias de orden deportivo de manera especializada y ágil. Sin embargo, cabe remarcar que debería garantizarse el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, y no hacer de estas cláusulas procedimientos obligatorios y parciales –v.gr. cuando el órgano encargado de dilucidar la controversia se constituía, al mismo tiempo, en juez y parte-. Por ello, las federaciones han encontrado en el arbitraje el procedimiento idóneo para solucionar los conflictos sin necesidad de recurrir a los órganos judiciales. Por ejemplo, en los incisos 2) y 3) del artículo 62 de los Estatutos de la FIFA[7][7] se recoge la obligación de las Federaciones nacionales afiliadas de excluir la vía judicial ordinaria, en virtud de una cláusula compromisoria que deberían contener sus estatutos.

7.2. Relación entre arbitraje, jurisdicción ordinaria y justicia constitucional

35. El Arbitraje no puede ser entendido como un mecanismo llamado a desplazar al Poder Judicial, ni éste sustituir a aquél, sino que constituye una alternativa que complementa el sistema judicial, puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias, y una necesidad, básicamente en la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo, en la resolución de las controversias que se generen de la contratación internacional.

36. Y es justamente la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen lo que permite concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. De esta forma, la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje no supone una autorización a que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por el contrario, en tanto jurisdicción, se encuentra obligada a observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso [Cf. STC N.º 0023-2003-AI, Caso Jurisdicción Militar (fundamento 25)].

En esa medida debe ser comprensiva, en lo esencial, de la tutela de los derechos de configuración legal e intereses legítimos, pero también de los derechos fundamentales.

§8. Control constitucional de las sanciones impuestas por la Federación Peruana de Fútbol
37. Los derechos fundamentales que la Constitución del Estado reconoce son derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. De esta concepción se deriva un especial deber de protección de los derechos fundamentales, lo que impone como tarea del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión.

38. Como se ha expuesto en los Antecedentes de esta sentencia, un particular –el Club Deportivo Wanka– cuestiona que otro particular –la FPF– afecte sus derechos constitucionales. Tal controversia, si bien desde una perspectiva civil podría caracterizarse como un conflicto que involucra a un asociado con la asociación a la que pertenece, desde una perspectiva constitucional, y en su versión sustantiva, se encuadra en la problemática de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados (artículos 1° y 38° de la Constitución), y en su versión procesal, en la procedencia o no del denominado "amparo entre particulares" (artículo 200°, inciso 2, de la Constitución).

39. De allí que el caso sub júdice plantee como tema de fondo la relación entre Constitución y Derecho privado. Al respecto qué duda cabe-, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de Derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales.

40. Resulta, pues, inadmisible y carente de todo sentido pretender que porque una determinada organización de particulares se rige por sus propias normas internas, esta resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si como se ha dicho, los derechos fundamentales no sólo vinculan a los poderes públicos, sino a todas las personas, sean estas públicas o privadas, queda claro que cualquier afectación sobre su contenido es susceptible no sólo de revisión en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal violación o amenaza de violación quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario –en el caso de organizaciones particulares– si lo hubiere.

Así también, al interior de una institución privada, que como en el caso de autos, constituye una asociación civil de Derecho privado, se impone el deber de respetar los derechos fundamentales.

41. La problemática de someter a control judicial las sanciones impuestas por las entidades deportivas no es un asunto nuevo. Actualmente, en el ámbito Derecho comparado existe un claro incremento en el control judicial de las decisiones disciplinarias deportivas, en aras de garantizar el control constitucional de las entidades deportivas al momento de imponer sanciones, el mismo que se efectúa sin desconocer la autonomía y especialidad del ámbito deportivo.

De allí que este Colegiado ratifique que el complejo ordenamiento jurídico-deportivo, incluida la revisión jurisdiccional, con sus principios e instituciones propias, deben ser leídos a la luz de la Constitución y los fines que inspiran el Sistema Deportivo Nacional.

42. La tutela constitucional no pretende, pues, afectar la particularidad del mundo deportivo; de lo que se trata es de velar por la aplicación de los principios esenciales de un Estado social y democrático de Derecho y por el respeto de la dignidad de la persona humana, respecto de lo cual no puede sustraerse ninguna actividad socialmente organizada, más aún cuando se ejerce prerrogativas de poder público. En resumidas cuentas, se trata de verificar que las organizaciones deportivas, que forman parte de la misma sociedad, no constituyen islas aisladas de los valores fundadores del Estado en términos de libertad y dignidad.

43. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional queda claro que no existe justificación constitucional alguna para que la FPF se encuentre relevada del control constitucional cuando no respete los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

44. En efecto, al ejercer sus funciones, la FPF –como cualquier otra persona jurídica de derecho privado– debe hacerlo sujetándose a los lineamientos establecidos en la Norma Fundamental. Por consiguiente, sus actos tendrán validez constitucional en tanto no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si su contenido desvirtúa el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional.
45. Los derechos fundamentales no admiten “zonas de indefensión”, toda vez que siempre será permisible a quien considere lesionados sus derechos, recurrir, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, del cual este Colegiado es el garante en última instancia.

Consecuentemente, toda vez que la FPF –o cualquier otra persona de derecho privado– emita un acto o adopte una medida que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará plenamente legítima. A ello habilita el artículo 200°, inciso 2, de la Constitución, que dispone la procedencia de la acción de amparo contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, cuya protección, en última y definitiva instancia, corresponde a este Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio de la Constitución, no renuncia.

§9. derecho a la libertad de asociación y poder disciplinario de las asociaciones

46. En la STC N.º 0004-1996-AI, este Tribunal estableció que el derecho de asociación se encuentra reconocido en el artículo 2°, inciso 17), de la Constitución, en tanto reconoce a la asociación como persona jurídica; y, a título de garantía institucional, en el inciso 13) del mismo artículo de la Norma Fundamental. Por su parte, en las SSTC N.os 1027-2004-AA y 4241-2004-AAC se volvió a recordar que entre las facultades del derecho de asociación se encuentran las de asociarse, ya sea como libertad para constituir asociaciones o de pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse, la de desafiliarse de una a la que se pertenezca y esté previamente constituida o, incluso, la de no ser excluido arbitrariamente.

47. Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociación también se encuentra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia organización, la cual se materializa a través del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución social.

48. Desde luego, dentro de esa facultad de autoorganización del instituto creado por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas y sus consecuentes sanciones, o estableciendo procedimientos en cuyo seno se determine la responsabilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir, entre otras, la hipótesis de sanción de expulsión definitiva.

49. No obstante, si bien el establecimiento de determinadas conductas como faltas, así como las sanciones que por su comisión se pudieran imponer, forman parte del derecho de autoorganización protegido por la libertad de asociación, queda claro que ello será constitucionalmente válido en la medida que se respete el derecho a un debido proceso.


§10. debido proceso inter privatos o en sede corporativa particular

50. Mediante STC N.º 2050-2002-AA, este Tribunal ha señalado que el derecho al debido proceso es un derecho cuyas potestades que se encuentran en su esfera de protección no sólo se titularizan en el seno de un proceso judicial, sino que se extienden, en general, a cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, los que tienen la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[8][8].

Señala también que, cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas"[9][9].

51. Igualmente, desde sus primeras sentencias, este Tribunal ha declarado que el derecho al debido proceso también se titulariza en el seno de un procedimiento disciplinario realizado ante una persona jurídica de derecho privado [Cf. STC N.º 0067-1993-AA]. En consecuencia, si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el título relativo a la función jurisdiccional (artículo 139°, inciso 3, de la Constitución), su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto que pueda afectar sus derechos.

52. En suma, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello es así en la medida que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio inherente a los postulados esenciales de un Estado social y democrático de Derecho y a los principios y valores que la propia Constitución incorpora.

53. De ahí que el debido proceso se aplica también a las relaciones inter privatos, pues el que las asociaciones sean personas jurídicas de Derecho privado no quiere decir que no estén sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada), tienen la obligación de respetarlas, más aún cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora.

En tal sentido, las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación resolutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen [Cf. STC N.° 1461-2004-AA].

§11. Análisis del caso concreto

54. De autos fluye que la controversia gira en torno al ejercicio del derecho disciplinario sancionador que la FPF, en su calidad de asociación, a tenor del artículo 1º de su Estatuto, puede aplicar a sus miembros cuando estos cometan alguna de las faltas tipificadas como tales en el artículo 14º del referido ordenamiento, siempre y cuando se garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

55. Se aprecia de la cuestionada Resolución N.° 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y que corre a fojas 21 de autos, que el Directorio de la FPF resolvió desafiliar al recurrente por haber incurrido en la falta prevista en el inciso b) del artículo 14º del Estatuto, esto es, por “(…) incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la Federación”.

56. La disposición que, a criterio de la FPF, incumplió el recurrente es la prevista en el artículo 5º, conforme a la cual no podía promover litigio alguno ante la jurisdicción ordinaria, pues cualquier divergencia o eventual controversia debía someterla a los tribunales arbitrales de la propia Federación o de la FIFA.

57. Además, no aparece de autos que el recurrente haya sido expulsado (desafiliado) garantizándosele un debido proceso, toda vez que tan solo se le notifica, a través de un Oficio que transcribe la cuestionada resolución, el acuerdo del Directorio de la FPF.

Si bien es cierto el Estatuto de la FPF no ha establecido un procedimiento disciplinario sancionador –aun cuando sí ha establecido en el precipitado artículo 14º cuáles son los faltas en las que podrían incurrir sus asociados y las consecuentes sanciones que por su comisión se pudieran imponer–; tal como ha sido referido supra, el Tribunal Constitucional ha subrayado en reiterada jurisprudencia que el debido proceso, y los derechos que lo conforman, como por ejemplo, el derecho de defensa, rigen la actividad institucional de cualquier persona jurídica de Derecho privado, máxime si se ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión.

58. En tal sentido, para este Colegiado queda claro que si la FPF consideraba que el recurrente cometió la aludida falta, debió comunicarle por escrito los cargos imputados y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que, mediante la expresión de los descargos correspondientes, pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa.

59. En atención a todo ello, en el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que se han vulnerado los derechos constitucionales de defensa y a un debido proceso del recurrente, por cuanto no se ha acreditado el cumplimiento de las exigencias establecidas por nuestro ordenamiento constitucional y de la jurisprudencia de este Colegiado para los casos de aplicación del derecho disciplinario sancionador al interior de las asociaciones. Por ende, la desafiliación del Club Deportivo Wanka de la Federación Peruana de Fútbol deviene en arbitraria.

En consecuencia, al haberse violado los derechos al debido proceso y de defensa consagrados en los incisos 3) y 14) del artículo 139º de la Constitución, respectivamente, se ha vulnerado, también, el derecho a asociarse invocado por el recurrente, y garantizado por el artículo 2º, inciso 13), de la misma Norma Fundamental.

60. Por lo demás, y dado que la desafiliación del recurrente se debe al hecho de haber interpuesto una denuncia ante el fuero penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de Estafa y Asociación Ilícita para delinquir, contraviniendo el artículo 5º del Estatuto –que prohíbe promover litigios ante la justicia ordinaria y, por el contrario, obliga a sus asociados a someter cualquier divergencia ante los tribunales arbitrales de la Federación o de la FIFA–, este Tribunal estima pertinente formular algunas precisiones adicionales.
61. En principio conviene precisar –y esto es lo más trascendente– que el artículo 5° del Estatuto de la FPF debe ser leído en consonancia con la naturaleza propia de la relación entre arbitraje y jurisdicción constitucional; ello supone que únicamente resulta aplicable para las controversias sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, exceptuándose –entre otras– las que versan sobre delitos o faltas, tal como lo establece el inciso 3) del artículo 1° de la Ley General de Arbitraje N.° 26572. Por tanto, el fuero arbitral no resulta aplicable para materias de índole penal.

62. Así ha sido establecido con anterioridad por este Tribunal al desarrollar los supuestos de procedencia del proceso constitucional contra la jurisdicción arbitral, pronunciamiento en el que se expuso –como una tercera hipótesis– que ello sería posible cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta versa sobre materias indisponibles, como las de tipo penal [Cf. STC N.º 4972-2006-PA, fundamentos 17 y 20].

Si bien la jurisdicción arbitral tiene su origen en el consentimiento de las partes que participan de una relación, ello no justifica que hacia su estructura se reconduzcan asuntos que por su propia naturaleza resultan indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relación. Es eso lo que sucede con las materias penales, en las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su ius punendi y capacidad de sanción.

63. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional queda claro que la decisión de la FPF de desafiliar al Club Deportivo Wanka por haber formulado denuncia penal contra los miembros del Directorio, y no someter la divergencia ante un tribunal arbitral de la propia FPF, no solo supondría que la FPF se convierta en juez y parte, –lo cual conllevaría a una afectación del debido proceso– sino que constituye, además, una vulneración de su derecho de acceder a la jurisdicción, que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución [Cf. STC N.º 3741-2004-AA]. Siendo que este derecho de acceso a la justicia garantiza el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales para solicitar que se resuelva una situación jurídica o conflicto de intereses en un proceso judicial [Cf. STC N.º 0763-2005-PA].

Como se ha visto, en el presente caso, es precisamente el ejercicio de este derecho constitucional –acudir al fuero penal– lo que motivó la expulsión del Club Deportivo Wanka.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos; en consecuencia, INAPLICABLE al Club Deportivo Wanka la Resolución N.º 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y por tanto, sin efecto su desafiliación.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO
MESÍA RAMÍREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA

TC DECLARÓ SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN DE LA FPF QUE EXPULSÓ AL CLUB DEPORTIVO WANKA
El Tribunal Constitucional (TC) declaró fundada la demanda del Club Deportivo Wanka contra la Federación Peruana de Fútbol (FPF) y su presidente Manuel Burga Seoane, en consecuencia, queda sin efecto la Resolución Nº 005-FPF-2005, que dispuso la desafiliación de esta institución deportiva respecto de las competencias nacionales e internacionales. Así lo dispuso el Colegiado en la sentencia recaída en el expediente Nº 03574-2007-PA/TC.
El TC señala que del análisis del caso, queda demostrado que se habían violado los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de asociación, desarrollando de esta manera, una jurisprudencia que incluye el tema de las federaciones deportivas, en particular la FPF, en el sentido de que no es inmune al control constitucional, es decir, no existen islas ni zonas de indefensión.
Esto no significa que la tutela constitucional pretenda afectar la particularidad del mundo deportivo, de lo que se trata es de velar por la aplicación de los principios esenciales de un Estado social y democrático de Derecho y por la defensa de la dignidad de la persona humana, respecto de lo cual no puede sustraerse ninguna actividad socialmente organizada.
En ese sentido, para el TC queda claro que no existe justificación constitucional alguna para que la FPF se encuentre relevada de control constitucional cuando no se respeten los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
Así, al ejercer sus funciones, la FPF -como cualquier otra persona jurídica de derecho privado- debe hacerlo sujetándose a los lineamientos establecidos en la Norma Fundamental. Por consiguiente, sus actos tendrán validez constitucional en tanto no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitución.
De esta manera el TC ha restablecido el derecho fundamental que tiene una asociación privada, en este caso, el Club Deportivo Wanka que el año 2004 fue bajado de la Liga Profesional a su Liga de origen por haber presentado una denuncia penal contra el Dr. Manuel Burga Seoane, por lo que amparándose en un artículo de la FPF que impide a los asociados judicializar los temas de carácter deportivo, decidió expulsar a este club.
No obstante, fluye del expediente que el Club Deportivo interpuso la denuncia penal por que la FPF pretendía aplicar con naturaleza retroactiva las bases del Campeonato de Fútbol, además el acceso a la justicia es también un derecho fundamental de cualquier persona sea natural o jurídica.
Lima, 08 de agosto del 2008
OFICINA DE IMAGEN INSTITUCIONAL

[1][1] Escrito de demanda (fojas 56 y 57).
[2][2] Mediante Resolución N.° 012-FPF-2002 se dispuso que la baja de la categoría profesional quedaba diferida durante los torneos de los años 2003 y 2004, y se iba a efectuar recién en el año 2005. Sin embargo, mediante Resolución N.° 003-FPF-2004, del 28 de enero de 2004, la FPF dispuso un cambio, precisando que se iba a implementar un sistema de coeficientes acumulados durante los años 2003 y 2004 para hacer efectivo el descenso a través de promedios, y que al culminar el Torneo del 2004, dos clubes (los de menor promedio) perderían la categoría.
[3][3] Escrito de contestación de la demanda (fojas 84, 85 y 86).
[4][4] El antecedente inmediato lo encontramos en el numeral 38º de la Constitución de 1979 que disponía “El Estado promueve la educación física y el deporte, especialmente el que no tiene fines de lucro. Le asigna recursos para difundir su práctica”.
[5][5] Roldán Martínez, Aránzazu. “Arbitraje y Derecho Deportivo. En: Jorge Luis Collantes González (Director). El Arbitraje en las distintas áreas del Derecho. Segunda Parte, Volumen 4, Biblioteca de Arbitraje, Lima, Palestra Editores-Universidad Abat Oliba CEU- Estudio Mario Castillo Freyre, noviembre 2007, p. 116.
[6][6] Así por ejemplo, en España, a través de la Ley del Deporte de 1990 se atribuyó a los tribunales contencioso-administrativos el conocimiento de las impugnaciones de los actos federativos dictados en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la existencia de fórmulas extrajudiciales de solución cada vez más afianzadas que se presentan no como una imposición, sino como una alternativa de solución rápida y eficaz.
[7][7] Artículo 62.2: “Se prohíbe el recurso ante tribunales ordinarios, a menos que se especifique en la reglamentación FIFA”.
Artículo 62.3: “En aplicación de lo que precede, las asociaciones deberán incluir en sus estatutos una disposición según la cual sus clubes y miembros no podrán presentar una disputa ante los tribunales ordinarios, y deberán someter cualquier diferencia a los órganos jurisdiccionales de la asociación o confederación o de la FIFA”.
[8][8] Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71 (parágrafo 71).
[9][9] Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72 (párrafos 124-127); Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74 (parágrafo 105).